L’esonero della Lavoratrice Madre dal
preavviso arriva fino al 1°anno di vita del bambino o al compimento del 3°?
Proviamo a riassumere questo quesito,
schematizzandolo nei termini che seguono:
Lavoratrice madre di bambino di età
inferiore ai 3 anni --- Dimissioni entro il compimento del 3°anno di vita del
bambino -- Preavviso: come gestirlo?
Come noto, fino alla l. 92/2012, ai
sensi dell'art. 55.05°comma D.lgs. 151/2001, le Lavoratrici madri non sono
tenute al preavviso, ma solo entro l'anno di compimento della vita del bambino,
non oltre.
Dobbiamo comunque dare atto che in
parte qua sono insorte criticità interpretative a causa di gravi
difetti di coordinamento indotti dalla legge 92/2012 (Monti-Fornero) che ha
riformato il comma 04 dell'art. 55, in materia di procedura di dimissioni,
imponendo la procedura avanti la DTL (neutralizzando la sottoscrizione del
SARE) fino al compimento del 03° anno di età di vita del bambino, un termine di
vincolatività delle dimissioni ulteriore (e ultrattivo si direbbe) al semplice
periodo in cui vige il divieto di licenziamento.
Di qui, il principale problema: come
interpretare l'inciso sul preavviso quando la norma recita:
Nel caso di
dimissioni di cui al presente articolo, la lavoratrice o il lavoratore non sono
tenuti al preavviso.
"Dimissioni di
cui al presente articolo": è evidente che si pone un problema
interpretativo rilevante, relativo al modo di intendere il rinvio di questo
inciso o al comma 01 dell'art. 55 ("dimissioni volontarie presentate
durante il periodo per cui è previsto, a norma dell'articolo 54, il divieto di
licenziamento"), o al comma 04, contenente la nuova procedura.
E' evidente che tertium non
datur: il rinvio non può essere all'articolato
complessivo, essendo comma 01 e comma 04 tra loro incompatibili (per cui uno
solo di questi si applica!).
Nel dubbio, a Ns.
giudizio, tale dubbio interpreativo va gestito facendo leva sul cd
"principio di specialità" codificato dall'art. 15 del Codice Penale (ma valido in tutti i settori dell'ordinamento
giuridico!) esull'interpretazione logico-letterale dell'art. 55.
Principio di specialità:
Quando più leggi …. o
più disposizioni della medesima legge … regolano la stessa materia, la legge o
la disposizione di legge speciale deroga alla legge o alla disposizione di
legge generale, salvo che sia altrimenti stabilito (art. 15 CP).
Se facciamo
applicazione di tale criterio, davanti ad una disposizione come quella (relativa al preavviso) dell'art. 55.ult.comma
D.lgs. 151/2001 ("dimissioni di cui al presente articolo"), e davanti
al concorso di varie disposizioni, di cui una (il comma 04) a tutta evidenza
"speciale" (vedi Interpello Min. Lav. 06/2013[1]), dobbiamo
presupporre che il rinvio non possa che riferirsi, in assenza di diversa
indicazione, alla norma generale di cui al primo comma, non alla norma
speciale.
Una conclusione, però,
a Ns. avviso che riceve maggiore conferma, scorrendo l'articolo sotto un'altro
punto di vista logico-letterale che qui di seguito esporremo.
Argomenti logico-letterali.
Balza all'occhio che
il comma ultimo del comma 05 è legato semanticamente e logicamente al comma 01,
in quanto entrambi commi accomunati dalla disciplina degli istituti retributivi
inerenti al periodo di maternità. Recita, infatti, il comma 01:
In caso di dimissioni
volontarie presentate durante il periodo per cui è previsto, a norma
dell'articolo 54, il divieto di licenziamento, la lavoratrice ha diritto alle
indennità previste da disposizioni di legge e contrattuali per il caso di
licenziamento.
Questa disposizione, di
evidente tutela della Lavoratrice madre che si trovi nella situazione
evidentemente critica di dimettersi, si collega chiarissimamente all'ultimo
comma, che, nel codificare "non dovuto" il preavviso dalla
Lavoratrice Madre (a tutta evidenza, in deroga all'art. 2118-19 Codice Civile), chiude il cerchio a beneficio della Lavoratrice
stessa, chiarendo che gli istituti retributivi inerenti la fine del rapporto di
lavoro possono essere invocati solo a beneficio, e non "in danno"
della Lavoratrice medesima. In questo senso, la disposizione rafforza il
significato derogatorio delle disposizioni sul preavviso. Ora, può il comma 05
interpretarsi nel senso che la deroga al preavviso è ammessa fino al compimento
dei 03 anni di vita del bambino? Personalmente, riterremo di rispondere
negativamente.
Innanzitutto, si
consideri che una deroga così forte al diritto comune ex. artt. 2118-19 Codice Civile, avrebbe richiesto una disposizione espressa,
univoca e non equivoca, come quella attuale.
In secondo luogo,
soccorrono evidenti ragioni di coerenza e di rispetto del testo di legge.
Se, infatti, si ammettesse la possibilità di dilatare l'esonero dal preavviso
oltre l'anno di conservazione del posto di lavoro della Lavoratrice madre, si
realizzerebbe una sostanziale abrogazione per via interpretativa del comma 01
dell'art. 55 D.lgs. 151/2001, che verrebbe così privato della principale (se
non unica) casistica di riferimento.
Il fatto è che, allo
stato attuale dell'evoluzione legislativa, il sopraddetto comma 01 non può
ritenersi abrogato: la sua vigenza, infatti, è stata invocata dall'INPS con la
Circolare 142/2012 per fissare la spettanza dell'ASpI a favore della madre lavoratrice,
fino al compimento dell'anno di età del bambino (punto confermato dal Ministero
del Lavoro con Interpello nr.06/2013). Ed è sintomatico, che nessuno abbia
pensato di riferire la tutela dell'ASpI al periodo infratriennale di vita del
bambino, oggi tutelato con speciali disposizioni procedurali ex. comma 04!
Si consideri che, poste
così le cose, un'estensione dell'esonero del preavviso oltre l'anno di vita del
bambino e fino al triennio, non sarebbe nemmeno utile: se, infatti, nel periodo
infra-annuale garantito dall'ASpI, il preavviso non dovuto contribuisce a
dilatare i periodi di conservazione reddituale del Lavoratore (per il ben noto
principio che l'indennità rimane "sospesa" fino alla fine del
periodo), nel periodo infratriennale in cui certamente l'ASpI, in caso di
dimissioni, non è dovuta, il congelamento dell'indennità di preavviso a carico
della Lavoratrice non potrebbe spiegare evidentemente questi benefici effetti!
A questo punto,
crediamo che il cerchio possa chiudersi con sufficiente chiarezza, potendosi
ricostruire l'art. 55 D.lgs. 151/01 post l. 92/2012 come contenente due aspetti
(e due rationes di disciplina):
a) La
disciplina della procedura delle dimissioni, slegata dopo la legge
Monti-Fornero dai vincoli derivanti dal divieto di licenziamento delle
Lavoratrici madri, e come tale utile ad imporre, fino al compimento del terzo
anno di vita del bambino, la procedura avanti alla DTL come unica procedura
utile di manifestazione della volontà di dimissioni (comma 04);
b) La
disciplina degli effetti economici delle dimissioni (comma 01-05) da riferirsi,
nell'assenza di espresse modifiche della riforma Monti-Fornero, vincolati al
periodo di vigenza del divieto di licenziamento "infra-annuale" ex.
art. 54.01°comma.
In questo senso, è solo nel periodo
infrannuale ex. art. 54.01°comma che la legge "sterilizza"
eccezionalmente il preavviso a carico della Lavoratrice Madre. Oltre, deve
riprende vigore il consueto regime di imputazione del preavviso ex. artt.
2118-19 Codice Civile.
Al momento, queste ci
sembrano le conclusioni più logiche e coerenti, fino naturalmente a diverso
parere ministeriale.
Dr. Giorgio Frabetti, Profilo Linkedin: http://www.linkedin.com/profile/view?id=209819076&goback=%2Enmp_*1_*1_*1_*1_*1_*1_*1_*1_*1&trk=tab_pro
Collaboratore Studio Francesco Landi, Consulente del Lavoro, Ferrara
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[1] Interpello Ministero del Lavoro nr.
06/2013: (...) "La disposizione sancita
dal comma 04, estendendo da un anno ai primi tre anni di vita del bambino il
periodo in cui è necessario attivare la convalida delle dimissioni da parte
della Lavoratrice Madre, ha solamente inteso rafforzare la procedura volta ad
asseverare la genuinità della scelta di porre termine al rapporto di
lavoro".
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