AVVERTENZA

AVVERTENZA:
QUESTO E' UN BLOG DI MERA "CURA DEI CONTENUTI"
GIUSLAVORISTICI (CONTENT CURATION) AL SERVIZIO DELLE ESCLUSIVE ESIGENZE DI AGGIORNAMENTO E APPROFONDIMENTO TEORICO DELLA COMUNITA' DI TUTTI I PROFESSIONISTI GIUSLAVORISTI, CONSULENTI, AVVOCATI ED ALTRI EX. L. 12/1979.

NEL BLOG SI TRATTANO "CASI PRATICI", ESEMPLIFICATIVI E FITTIZI, A SOLO SCOPO DI STUDIO TEORICO E APPROFONDIMENTO NORMATIVO.

IL PRESENTE BLOG NON OFFRE,
NE' PUO', NE' VUOLE OFFRIRE CONSULENZA ONLINE IN ORDINE AGLI ADEMPIMENTI DI LAVORO DI IMPRESE, O LAVORATORI.

NON COSTITUENDO LA PRESENTE PAGINA SITO DI "CONSULENZA ONLINE", GLI UTENTI, PRESA LETTURA DEI CONTENUTI CHE VI TROVERANNO, NON PRENDERANNO ALCUNA DECISIONE CONCRETA, IN ORDINE AI LORO ADEMPIMENTI DI LAVORO E PREVIDENZA, SENZA AVER PRIMA CONSULTATO UN PROFESSIONISTA ABILITATO AI SENSI DELLA LEGGE 12/1979.
I CURATORI DEL BLOG, PERTANTO, DECLINANO OGNI RESPONSABILITA' PER OGNI DIVERSO E NON CONSENTITO USO DELLA PRESENTE PAGINA.




martedì 30 ottobre 2012

EROGAZIONI E SUSSIDI CAUSA SISMA ESENTI IRPEF


Una brevissima nota per ricordare che ai sensi dell'art. 08.03-bis DL 74/2012, a favore dei Lavoratori Dipendenti residenti nelle zone terremotate (tra cui Ferrara) è stata prevista una specifica esenzione fiscale IRPEF da reddito di lavoro dipendente per le somme ricevute a titolo di "erogazione liberale" o "sussidio occasionale" o a titolo di "beneficio di qualsiasi generare" in relazione agli eventi sismici del 20-29 maggio 2012.
L'esenzione IRPEF, che ricalca in modo totale quella già disposta per l'Abruzzo dall'art. 05.05°comma Ord. Prot. Civ. 3763/2009, è valida fino al 31/12/2012 e riguarda tutti i sussidi ricevuti con la caratteristica di cui sopra anche da parte di Datori di Lavoro non aventi sede legale od operativa nel "Cratere del sisma".
Con scrupolo più che comprensibile, la Dr.ssa MAGNANI in Guida al Lavoro nr. 65/2012 sposa un'interpretazione improntata a massima congruità e logica, ma abbastanza restrittiva, secondo la quale l'esenzione IRPEF è subordinata alla prova (a carico evidentemente del Lavoratore) di un "disagio" ricevuto in relazione al sisma (che la somma andrebbe a compensare).
A ns. modesto avviso, si tratta di scrupoli giustificati, ma eccessivi e gestibili con assoluta facilità per periodi riconducibili al periodo maggio-giugno 2012, quando in tutti i Comuni colpiti dal terremoto (tra cui Ferrara), si è effettivamente ricevuto uno stravolgimento della vita quotidiana: sto parlando ad es. del caso del lavoratore ferrarese che, nei giorni immediatamente seguenti al sisma, ha mutato domicilio trasferendosi al mare, pur lavorando a Ferrara, può ben avere ragione di chiedere una somma a titolo di "rimborso spese" anche forfettario, in deroga alla normativa IRPEF e perfettamente allineato con la ratio agevolativa. A maggior ragione, le esenzioni si applicano senza particolari problemi di istruttoria per i periodi vissuti in "tendopoli".
Quindi, per sussidi erogati nel periodo maggio-giugno 2012, non si pongono problemi di istruttoria.
E' evidente che l'istruttoria è destinata a divenire più rigorosa e stringente in punto di motivazione per periodi diversi e ulteriori da maggio-guigno 2012.
Non è previsto, per queste somme, un massimale di esenzione, come per le precedenti erogazioni liberali (disposizione poi abrogata dal DL 93/2012), anche se è evidente che i numeri dovranno essere credibili.
Restiamo a disposizione per aggiornamenti.

Dr. Giorgio Frabetti,
Consulente d'Azienda in Ferrara

mercoledì 24 ottobre 2012

INCENTIVI PER STABILIZZAZIONE E DM 17/10/212: UN QUESITO


QUESITO:
Sono un Imprenditore Commerciale, titolare di una rivendita di elettrodomestici e vorrei accedere ai benefici previsti dal dm 17/10/2012 sulla stabilizzazione dei lavoratori dipendenti.
Scorrendo la Circolare INPS 122/2012, leggo che il beneficio è subordinato al rispetto del diritto di precedenza.
Ebbene, Noi abbiamo una Dipendente a termine in forza, con contratto scaduto al 22/10/2012, prorogato al 31/12/2012, che vorremmo trasformare a tempo indeterminato e finanziarlo con i nuovi incentivi. Contemporaneamente, però, abbiamo un' altra Dipendente a termine, scaduta al 15/09/2012.
Come mi devo comportare? Devo per caso riassumere il terminato per accedere ai benefici? O posso finanziare direttamente il lavoratore in scadenza al 31/12/2012?

RISPOSTA:
I benefici del Dm 17/10/2012 sono subordinati al rispetto del "diritto di precedenza" per lavoratori a termine e licenziati in forza del richiamo dell'art. art. 4, co. 12, lett. c), legge 92/2012.
Precisiamo che, il lavoratore a termine ha diritto di precedenza nei 12 mesi successivi alla cessazione del rapporto per riassunzioni presso lo stesso Datore e per le stesse mansioni, a condizione che il rapporto a termine che va chiudendosi abbia durata superiore a 06 mesi e che il diritto sia comunque esercitato (in "prenotazione" di nuove assunzioni) nei 06 mesi successivi all'estinzione del rapporto. 
Per quanto riguarda i nuovi incentivi, la loro corresponsione è subordinata alla circostanza che il beneficiario non sia stato assunto in violazione dei diritti di precedenza.
Trattasi evidentemente di condizione che vale ad personam.
Nei confronti, infatti, della Dipendente che avete intenzione di assumere, non si pone alcun problema di rispetto del diritto di precedenza: verrebbe stabilizzato dopo un'assunzione a termine e una proroga ...
Problemi, invece, sorgerebbero per l'altra Dipendente: nel caso, cioè, il Datore di Lavoro intendesse assumere un' altra Dipendente con incentivi, senza lasciar passare il tempo legalmente necessario per consentire al Lavoratore "scaduto" di esercitare il diritto di precedenza.

Studio CDL Francesco Landi
Consulente del Lavoro in Ferrara

ASSUNZIONE SOSTITUTIVA DI FAMILIARI DI DIPENDENTI TOSSICODIPENDENTI IN ASPETTATIVA EX DPR 309/1990: SI OSSERVANO I 36 MESI?


Una breve testo per precisare alcune note interpretative, in dissenso dal parere espresso nella Collana La riforma del lavoro, il Sole 24 OreI contratti a termine, nr. 03 (a cura di BOSCO), circa l'interpretazione dell'art. 124 DPR 309/1990 (TU tossicodipendenze).
Detta collana, in un brevissimo inciso precisa: "Si ritiene che anche il contratto a termine stipulato per sostituire (DPR 309/1990) i lavoratori tossicodipendenti in aspettativa e dei familiari in aspettativa che supportano il lavoratore interessato non sia computabile nel limite massimo dei 36 mesi".
A Ns. modesto avviso, questa interpretazione dell'art. 124 TU non si può accettare, perchè contra legem!
Innanzitutto, la l. 247/2007 (Protocollo Welfare) che ha introdotto i "36 mesi" tra le eccezioni alla regola non ha contemplato questa ipotesi: e le eccezioni, si sa, non sono suscettibili di interpretazione analogica (art. 14 preleggi).
Nè ci paiono sussistere gli estremi per ritenere che l'art. 124 abbia introdotto una regolamentazione speciale per la durata massima dei rapporti a termine sostitutivi dei tossicodipendenti.
Addirittura, la lettura dell'art. 124 mostra che di "durata massima sostitutiva" si parla solo in considerazione dei rapporti "avventizi" del Pubblico Impiego (comma 03), nulla specificandosi per l'impiego privato, limitandosi l'art. 124 a rinviare alla normativa comune dei rapporti a termine: allora (1990), l. 230/1962, oggi D.lgs. 368/2001, modificato dalla l. 92/2012. Quindi, in forza di tale palese rinvio, devono ritenersi applicabili le disposizioni generali e quindi anche il limite dei "36 mesi".
Una conferma in questo senso viene addirittura dal primo comma che ammette la facoltà del Dipendente "tossicodipendente" di assentarsi, per la durata del trattamento, ma comunque fino a 03 anni. 03 anni è il confine segnato dal legislatore per contemperare le esigenze personali alla conservazione del posto del Dipendente tossicodipendente e le esigenze organizzative dell'Azienda a ... regolarsi diversamente! E' evidente che da questa previsione si deduceva già prima della l. 247/2007 l'impossibilità dell'Azienda di invocare la "ragione sostitutiva" del tossicodipendente in un contratto a termine per più di 03 anni. Regola comunque parallela e simmetrica con quella generale sulla durata massima dei contratti a tempo determinato.
Devesi poi ritenersi superato il parere espresso dalla Circolare Min. Lav. 164/91 che, nell'intento di favorire i lavoratori tossicodipendenti, aveva esteso la durata della loro aspettativa oltre il triennio, nel silenzio della legge, nel comprensibile e umanissimo disegno di garantire al tossicodipendente un appoggio familiare nel caso (molto frequente) che la terapia vada oltre il tempo necessario alla conservazione del posto (03 anni). Di riflesso, questa disposizione legittimava assunzioni "avventizie" anche molto lunghe, oltre il triennio. Operazioni che, però, oggi non paiono più possibili, essendo la regola superata dalla l. 247/2007 che non ha contemplato questo specifico caso.
Naturalmente, questa indicazione non vale più, ove emergesse una disposizione di prassi che conferma, anche dopo le nuove regole dei "36 mesi" questi speciali trattamenti per i tossicodipendenti e le famiglie.
La Ns. valutazione, però, appare al momento la più prudente e la più allineata al dettato e alla logica legislativa.
Restiamo a disposizione per aggiornamenti

Dr. Giorgio Frabetti
Consulente d'Azienda in Ferrara

venerdì 19 ottobre 2012

CONTRIBUTO ADDIZIONALE INPS SUI RAPPORTI A TERMINE: COSA SUCCEDE DOPO L'1 GENNAIO 2013


Facendo riscontro alle prime richieste di chiarimenti sul contributo addizionale previsto per i rapporti a termine diversi da quelli "sostitutivi" previsto dalla Monti-Fornero (e consistente nell'addizionale dell'1,4% alla contribuzione INPS c/Datore di Lavoro), che sarà in vigore dal 1/1/2012, e vista la preponderante richiesta di conoscere a quali contratti tale contributo si applicherà (se a quelli già in vigore al 1/1/2013, o a quelli che saranno stipulati dopo), si coglie l'occasione di precisare che, stante il coordinamento tra il comma 25 e il comma 28 dell'art. 02 l. 92/2012, il contributo addizionale sui lavoratori a termine in vigore dal 01/01/2013, è dovuto "con effetto sui periodi contributivi maturati a decorrere dal 01/01/2013".
Pertanto, a questi fini, non è rilevante che il rapporto a termine, in essere al 01/01/2013, sia stato stipulato in tempi antecedenti.
Evidentemente, nulla è dovuto retroattivamente (salvo disposizioni "creative" del Governo!).
Restiamo a disposizione per eventuali aggiornamenti.

Studio Francesco Landi
Consulente del Lavoro in Ferrara

RAPPORTI A TERMINE PUBBLICI ESERCIZI-UNA RAGIONEVOLE "PROGRAMMAZIONE" DOPO LA RIFORMA MONTI-FORNERO


Una breve nota per delucidare alcuni problemi di adattamento tra la disciplina Monti-Fornero dei contratti a termine (restrittiva) e le disposizioni del CCNL Pubblici Esercizi sulla "stagionalità" (Verbale di Accordo 12/06/2008 e artt. 77 e 78 CCNL 19/07/2003).
Innanzitutto, l'art. 77-78 CCNL Turismo stabilisce che, in aggiunta alle previsioni ex DPR 1525/1963, sono considerate stagionali le "intensificazioni produttive" per periodi connessi a festività (religiose o civili), svolgimento di manifestazioni, iniziative promozionali/commerciali, intensificazione stagionale/ciclica (vedi allegato).
Ora, per le attività così definibili "stagionali" (vuoi da DPR, vuoi da CCNL), si innestano le speciali discipline della legge Monti-Fornero.
Innanzitutto, stante il radicamento della nozione di stagionalità anche nei CCNL, al settore Turismo (di cui all'allegato estratto) è possibile stipulare rapporti di lavoro a termine con le più ridotte tempistiche di rinnovo che riproducono quelle previgenti (20-30 gg. di interruzione, a seconda che la durata sia inferiore o superiore  a 06 mesi).
Inoltre, gli artt. 77-78 CCNL valgono a radicare, almeno questa è la Ns. valutazione, da confermare però con gli organi ministeriali, il settore Turismo nell'applicazione della speciale previsione di esonero dall'incremento contributivo del 1.4% previsto dalla legge Monti-Fornero come contributo all'ASPI, in vigore dal 01/01/2013 previsto per le predette attività dall'art. 02.29°comma l. 92/2012.
Al momento, comunque, tale agevolazione è riferita dalla norma di legge solo fino al 31/12/2015. Oltre, l'esenzione sarà applicabile solo fino ai casi di attività stagionali riconducibili alle più ristrette previsione del DPR 1525/1963 (allegato).
Su quest'ultimo aspetto, comunque, attendiamo conferma definitiva dal Ministero.
Viceversa, l'esonero dall'osservanza del limite dei "36 mesi" non opera automaticamente in forza della riconduzione dell'attività a termine in un ciclo "stagionale". Come annunciato in precedenti mails, nel settore Pubblici Esercizi è indispensabile per l'Azienda (che voglia essere esonerata dal limite dei "36 mesi") inserire una clausola contrattuale che riconosca al lavoratore "stagionale" il diritto di precedenza nella riassunzione (anche a termine, nulla specificando il CCNL).
Queste al momento sono le valutazioni spendibili per una ragionevole "programmazione" dei contratti a termine per i prossimi 03 anni, salvo sorprese ...

Dr. Giorgio Frabetti
Consulente d'Azienda in Ferrara

PEC E FIRMA DIGITALE


Con riguardo al "valore legale del documento trasmesso via Posta Elettronica certificata (PEC), ma sottoscritto con firma digitale", allo stato attuale deve dirsi che tale forma è la forma di confezione ottimale dell'atto.
Se la PEC oggi costituisce un valido strumento di trasmissione e notifica, l'apposizione di firma digitale è indispensabile nei negozi giuridici privati per conseguire l'effetto di prova legale alla sottoscrizione ex. art. 2700 delCodice Civile (prova legale della provenienza dell'atto dal Sottoscrittore, non del contenuto!).
Negli atti privati, proprio per l'efficacia negoziale che essi per lo più presentano (idonea cioè a vincolare cioè altri privati) è indispensabile la firma digitale. La PEC è strumento di trasmissione, ma nelle sue procedure non è pensata per garantire gli effetti di autenticità all'atto. La PEC è solo un vettore dell'atto!
Diverso, invece, è il caso del rapporto PA-Cittadino, per veicolare non tanto atti che coinvolgono privati, ma istanze gestite direttamente con la PA, almeno per le istanze "in carta semplice".
Sul punto, la Circolare del Dip. Funzione Pubblica nr. 12/2010 ha precisato (limitatamente alle domande di concorso, ma estraendo un principio generale radicato nell'art. 38 DPR 445/2000 e nell'art. 16-bis.05°comma l. 02/2009) che per tutte le istanze "in carta semplice" da presentarsi alla PA, a mezzo di notifica per posta, detta notifica può svolgersi anche tramite PEC.
Quanto, poi, alla circostanza che l'istanza "in carta semplice" contenga anche la "firma digitale", deve dirsi che in questo caso, l'art. 16-bis. 05°comma rende superflua la sottoscrizione, per aver introdotto una "novella" all'art. 65 del D.lgs. 82/2005 (lettera c/bis) secondo cui, ai fini della sottoscrizione, non serve la firma digitale, in quanto  l’autore è già "identificato dal sistema informatico attraverso le credenziali di accesso relative all’utenza personale di posta elettronica certificata". Le istanze e le dichiarazioni inviate o compilate sul sito Internet della PA secondo le modalità di cui alle lettere sopra elencate sono equivalenti alle istanze e alle dichiarazioni sottoscritte con firma autografa apposta in presenza del dipendente addetto al procedimento.

Dr. Giorgio Frabetti
Consulente d'Azienda in Ferrara

LE DIMISSIONI DELLA LAVORATRICE: ALCUNI CASI PARTICOLARI, MATRIMONIO E MATERNITA'


AGGIORNAMENTO (18/2/2016): 
-DIMISSIONI IN COSTANZA DI MATRIMONIO (DOPO IL JOBS ACT): http://costidellavoro.blogspot.it/2016/02/dimissioni-della-lavoratrice-in.html
ERRATA CORRIGE-LA NASPI SPETTA ALLA LAVORATRICE MADRE ANCHE DOPO IL JOBS ACT: Si conferma che, pur dopo le modifiche del Jobs Act, l'indennità di disoccupazione NASPI continua a spettare alla Lavoratrice madre in automatico (stando, almeno, al tenore della legge). Si corregge, pertanto, la precedente indicazione data a titolo di aggiornamento post Jobs Act. Scusateci per il refuso. Grazie.

AGGIORNAMENTO (14/03/2013):  L'Interpello Min. Lav. 06/2013, su istanza del Consiglio Nazionale dei Consulenti del Lavoro, ha disposto specifici chiarimenti sulla fruizione ASPI, in linea con quanto valutato in questo post. Per una lettura del testo integrale dell'Interpello, vai alla ns. Pagina FB al link:https://www.facebook.com/notes/studio-landi-cdl-francesco/laspi-della-lavoratrice-dimissionaria-in-maternita-le-conferme-del-ministero-del/492679367459643

Un breve sfoggio di alcune rilevanti criticità delle dimissioni presentate dalla Lavoratrice, in relazione a due circostanze rispetto a cui opera più intensamente la tutela della donna: i divieti di licenziamento per matrimonio, contemplati da leggi speciali, ma non debitamente coordinati dalla legge Monti-Fornero.
La legge Monti-Fornero (art. 04.16 l. 92/2012) disciplina un caso speciale di dimissioni per la "lavoratrice durante il periodo di gravidanza", ovvero "durante i primi tre anni di vita del bambino", o "nei primi tre anni di accoglienza del minore adottato o in affidamento", o, in caso di adozione internazionale, nei primi 03 mesi decorrenti dalle comunicazioni della proposta di incontro con il minore adottando, ovvero dalla comunicazione dell'invito a recarsi all'estero per ricevere la proposta di abbinamento. Tali dimissioni, secondo una previsione speciale e ad hoc, della stessa legge Monti-Fornero devono essere rilasciate dalla Dipendente interessata avanti la DPL e non tramite sottoscrizione dell'UNILAV.
Erano sorti dubbi in relazione (BONATI, Guida al Lavoro 34/2012) al coordinamento tra la disposizione de qua e gli artt. 54-55 D.lgs. 165/2001 che, come noto, per le dimissioni della Lavoratrice Madre, presentano rilevanti profili di deroga nel trattamento economico della cessazione del rapporto, riconoscendo l'indennità sostitutiva del preavviso (se evidentemente le dimissioni sono presentate "in tronco"), e la stessa indennità di disoccupazione (dal 01/01/2013 ASPI), usualmente non riconoscibile ai lavoratori dimissionari. Tali disposizioni, di stretta interpretazione, in quanto "eccezionali" (art. 14 preleggi) non sono contemplate nella nuova disciplina Monti-Fornero. Quindi, tale trattamento economico varrà solo per le dimissioni coperte dal periodo di conservazione del posto di lavoro della Lavoratrice Madre (art. 54: dalla certificazione dello stato di gravidanza a un anno di vita del bambino) e non oltre!
Con riguardo, poi, al caso che la conoscenza dello stato di gravidanza sopravvenga alle dimissioni, eventualmente convalidate dalla Lavoratrice tramite sottoscrizione dell'UNILAV, in assenza di disposizioni di chiarimento ministeriale, sembra potersi dire quanto segue. Nessun problema se la data di attestazione dello stato di gravidanza è successiva alle dimissioni; in questo periodo, la Lavoratrice sarà da considerarsi estranea alle tutele di conservazione del posto di lavoro. Nel caso in cui, invece, il certificato riporti una data di gravidanza comunque antecedente alle dimissioni, si ritiene di non poter aderire all'orientamento (sia pure informalmente emesso) di chi (dr. MASSI) ritiene che le dimissioni presentate tramite sottoscrizione del SARE siano invalide (perchè fuori dalla procedura prescritta dalla Monti-Fornero per le Lavoratrici Madri: art. 04.16°comma) e che le dimissioni debbano essere confermate avanti la DPL. Ci pare abnorme concepire una "convalida della convalida"! Anche perchè le nuove procedure, non più dettate per le Lavoratrici madri, devono essere intese come disposizioni che innalzano il livello di tutela dei Lavoratori, accrescendo il giudizio comune di credibilità "negoziale" delle dimissioni del Lavoratore. Quindi, per questi casi dubbi deve prevalere un canone operativo ed interpretativo consono a "buona fede" e alla salvaguardia dell'aspettativa delle parti alla conservazione dei rapporti giuridici (art. 1367 Codice Civile) e deve ritenersi davvero "utile" la procedura di dimissioni emessa dal Datore nell'ignoranza dello stato di gravidanza della Lavoratrice.
Ma se la legge Monti Fornero può/deve intervenire nel consolidare gli "effetti negoziali" delle dimissioni della Lavoratrice, anche se "madre", ciò non determina esonero dalle altre tutele (economiche) previste per la Lavoratrice Madre dimissionaria: indennità sostitutiva del preavviso (se spettante), indennità di disoccupazione.
Stessa ratio deve presiedere al caso in cui il Datore si accorga che, prima delle dimissioni, la Lavoratrice abbia provveduto alle pubblicazioni di matrimonio, facendo cioè decorrere un periodo in cui ex lege è interdetto il licenziamento (l. 07/1963).
Anche qui, cioè, si deve partire dal presupposto che le dimissioni condotte secondo la Monti-Fornero sono ex lege genuine; coerenza esige che tali atti non possano essere contestati come "discriminatori", "fraudolenti" o "estorti" (salvo prova contraria da offrirsi come tutte le altre in sede negoziale). Si consideri che, in questo caso, la legge Monti-Fornero non ha contemplato nulla di speciale per questo caso, lasciando chiaramente intendere che questa vicenda va regolata al pari di tutte le altre dimissioni: convalida avanti la DPL o certificazione del SARE.
Questo, in attesa di chiarimenti ministeriali definitivi, ci pare l'assetto più credibile e consolidato di queste indubbiamente complesse fattispecie.

Dr. Giorgio Frabetti
Consulente d'Azienda in Ferrara

mercoledì 17 ottobre 2012

QUANDO ATTIVARE IL "MEDICO FISCALE" PER CONTESTARE LA MALATTIA DEL DIPENDENTE


Come noto, il Datore di Lavoro, ai sensi dell'art. 04 l. 300/1970, non può procedere a verificare l'effettiva giustificazione dell'assenza per malattia del Dipendente ricorrendo a Medici di sua fiducia. Questi può solo deferire la verifica al personale medico INPS, ovvero avviare il Dipendente stesso ad accertamenti sanitari presso Enti Pubblici o Enti specializzati del servizio pubblico.
Ma quando avviare tali accertamenti? Il rischio immanente a tali operazioni, infatti, è che il Datore si trovi a dover corrispondere i costi del servizio del "medico fiscale" senza esito, per niente. Come ottimizzare e razionalizzare questa facoltà, pure molto utile nell'economia dei controlli datorili sulla correttezza e buona fede (art. 1375 C.C.) della prestazione del Dipendente?
Evidentemente, l'optimum sarebbe per il Datore agire, in presenza di significativi "indici" (sospetti) di incongruità nella certificazione (vedi Parere 10/2012 Fondazione Studi CDL), che, sulla base della consolidata giurisprudenza, potremmo distinguere in "indici interni" (ossia inerenti al testo della certificazione) o "indici esterni" (rilevanti dal comportamento del Lavoratore, non compatibile con lo stato di malattia).
Tra gli "indici interni" (ossia desumibili dal testo di certificazione medica), la Fondazione ricorda:
 
a) Incongruenza tra prognosi e diagnosi: es. quando dal tenore della certificazione, il Datore rilevi una sproporzione tra malattia diagnosticata e prescrizione delle assenze dal lavoro. Quando il Datore rilevi (ma sulla base della sua sensibilità "profana", ma motivata) tale incongruenza, allora potrà/dovrà ricorrere al Medico Fiscale per controllare la reale motivazione alla base dell'assenza del Dipendente (in questo senso, la giurisprudenza ha avvallato il comportamento del Datore che ha potuto invalidare l'assenza del Dipendente, per una lombosciatalgia di entità tale, da non poter costituire impedimento totale al Lavoratore, rilevante per un periodo relativamente lungo di tempo: Trib. PR 14/01/2000);
b) Incongruenza tra prognosi (o la diagnosi) e terapia: es.in questi termini, è stata ammessa l'invalidazione della certificazione medica per sindrome "ansioso-depressiva" che "giustificava" la prolungata assenza dal Lavoro del Dipendente, addirittura in assenza di terapia farmacologica (Pret. TO 19/01/1989);
c) Tardività della visita medica: Tale circostanza riveste una notevole efficacia nell'invalidare la certificazione medica addotta a giustificazione della malattia, specie per la patente violazione di un principio-cardine della certificazione medica, la non retroattività degli accertamenti (Trib. RM 02/06/2000);
d) Mancata visita del Paziente (classico: i certificati "telefonici");
 
Tra gli "indici esterni", invece, la Fondazione ricorda:
a) Il Lavoratore svolga un'altra attività lavorativa (Cass. 03/05/2001 nr. 6236). In questo caso, però, occorre prestare attenzione alla motivazione del licenziamento disciplinare, chè eventuali tolleranze manifestate in passato per altri dipendenti possono causare invalidazione del licenziamento con obbligo di irrogare una sanzione conservativa;
b) Il Lavoratore sia in malattia in un giorno (o fascia di giorni) a suo tempo richiesti per ferie, permessi e simili e il Datore abbia opposto un rifiuto: Stante i precedenti giurisprudenziali (Trib. MI 03/07/1991), però, è opportuno che questo motivo per avviare la visita fiscale sia invocato in compresenza di indici di incongruità della certificazione, perchè, fino a prova contraria, tale coincidenza deve imputarsi a "caso fortuito", anche se la coincidenza con i giorni di assenza "desiderati" dal Dipendente deve mettere in sospetto il Datore!
 
A margine, precisiamo che le suddette contestazioni investono il contenuto della certificazione, non la certificazione medica in quanto tale, ossia come "atto pubblico" che ex. art. 2700 Codice Civile fa piena prova rispetto a:
- Provenienza della certificazione (Medico Pubblico Ufficiale che l'ha formato);
- Fatti che il Medico/Pubblico Ufficiale attesta essere avvenuti/essere stati compiuti in sua presenza.
Questi non fatti non possono essere disconosciuti liberamente dal Dipendente, ma solo tramite istanza di querela di falso.
Viceversa, il contenuto della certificazione (e ogni altro fatto "esterno" connesso) è liberamente contestabile dalla Parte e liberamente valutabile dal Giudice, anche con il ricorso a presunzioni ex. art. 2729 Codice Civile (e questo determina un margine rilevante di incertezza nel giudizio).
Precisiamo, però, non è automatico che al disconoscimento della certificazione consegua un giudizio di scorrettezza/infedeltà del Dipendente. Attenzione, quindi, ai certificati certamente non "validi", ma riconducibili a errori diagnostici del Medico o che determinino revisioni lievi dei giorni di assenza e di trattamento di malattia (che alla fine interessano più aspetti gestionali INPS e aspetti amministrativi del rapporto di lavoro, ma senza attinenza a fattori fiduciari!).
Questa considerazione deve quindi portare il Datore ad evitare di spiegare, per ogni rilievo di difformità tra certificazione medica e stato di salute effettivo del Dipendente. Nei casi più lievi, si può valutare di irrogare in capo al Dipendente la sanzione disciplinare dell'assenza non giustificata (ove ne ricorrano i presupposti).

Dr. Giorgio Frabetti
Consulente d'Azienda in Ferrara

DIMISSIONI: IL MINISTERO PRECISA QUANDO SI APPLICA LA SANZIONE PER COMUNICAZIONE TARDIVA DI CESSAZIONE


Come segnalato da Ns. post (http://costidellavoro.blogspot.it/2012/07/tardivaomessa-comunicazione-di.htmldi luglio, all'indomani dell'entrata in vigore della nuova procedura di convalida delle dimissioni ex. l. 18/07, era sorto il problema di come adattare tale procedura alla disciplina sanzionatoria per le comunicazioni di cessazione (UNILAV-SARE) tardive, oltre il canonico termine dei 05 gg (art. 21 l. 264/49).Ci eravamo chiesti cioè se la decorrenza dei 05 gg. restasse "fissa" (ovvero legata, come in passato alla data contenuta negli atti di dimissioni/risoluzione), oppure dovesse intendersi "mobile" (ossia riferita alla conferma delle dimissioni).Il Ministero, con Nota Prot. 18273/2012, conferma la prima delle soluzioni proposte: "i cinque giorni decorrono da quello in cui le parti intendono far decorrere giuridicamente la risoluzione del rapporto" (Commento sito DPL Modena). In caso di revoca delle dimissioni, nel termine dei sette giorni previsti dalla norma,- continua DPL Modena-  se il datore di lavoro ha già effettuato la comunicazione al Centro per l’impiego, deve effettuare un’altra revoca: a tal proposito, la Direzione Generale per le politiche dei servizi per il lavoro, fornirà le modalità operative" .Secondo il Ministero, poi, deve darsi per ferma la possibilità (consigliata) di anticipare la comunicazione, eventualmente anche durante il periodo di preavviso. Questa presa di posizione ministeriale pare fugare a Ns. avviso i dubbi per le dimissioni caratterizzate da preavviso lungo: che possono definirsi anticipatamente (anche quindi con largo anticipo) sulla data di cessazione definitiva del rapporto; e che devono ritenersi confermate, in caso di inerzia del Lavoratore, se questi non si presenta alla convocazione avanti la DPL (naturalmente, in questi casi, il termine decorrà dalla data di spedizione della Raccomandata AR). Per consultare il testo integrale della Nota Ministeriale vai al link: http://www.dplmodena.it/15-10-12MLComunicCessazioni.html

  Studio Francesco Landi
  Consulente del Lavoro in Ferrara

martedì 16 ottobre 2012

ASSOCIAZIONE IN PARTECIPAZIONE: COME COMPORTARSI DOPO LA RIFORMA MONTI-FORNERO


Una breve nota per ricordare che, a seguito dell'approvazione della l. 92/2012, questi sono i requisiti di validità dei contratti di Associazione in partecipazione (art. 01.28°comma):
 
a) Non è possibile associare contemporaneamente più di 03 associati: la l.92/2012 va comunque assestando il regime di co-associazione (non più di tre associati salvo che per le imprese familiari);
b) La partecipazione agli utili deve essere effettiva: Non è del tutto chiara la previsione del Ddl, certamente è probabile che le Circolari che usciranno intendano rendere più rigorosi controlli di congruità della quota di associazione, la quale deve essere coerente dal punto di vista contabile.
c) La capacità dell'Associato di visionare il rendiconto deve essere effettiva.
Si consiglia, al riguardo, la stesura e la sottoscrizione di appositi verbali relativi alla visione/valutazione del rendiconto periodico/annuale.
 
Trattasi di linee di contrattualistica da sempre indicate dallo Scrivente Studio e già largamente comprese nei testi contrattuali a Vs. disposizione.
Devesi precisare che, salvo il caso che si superino i limiti di coassociazione (la conversione in rapporto a tempo indeterminato è automatica), tali vizi normalente non discendono dai testi contrattuali (e infatti i Ns.testi sono conformi), ma dal modo con cui il rapporto è gestito: quindi, difettando in concreto la partecipazione dell'Associato al rendiconto etc., il contratto potrebbe essere disconosciuto.
Cogliamo l'occasione di precisare comunque che al momento non pare che la legge Monti-Fornero imponga come necessaria la partecipazione alle perdite.
Con queste premesse, però, occorre anche precisare che la legge tende ad invertire sull'organo di vigilanza (e del Lavoratore) l'onere della prova (quanto al possibile lavoro subordinato) nel caso in cui l'Associazione abbia ad oggetto "elevate capacità tecnico-pratiche acquisite nell'esercizio dell'attività", in analogia con la disposizione delle cd "finte Partite IVA".
Ove l'Associato presenti questi requisiti, perchè rivela una sicura padronanza di professionalità (es. artigiana), il rapporto si considera di lavoro autonomo: naturalmente, in caso di accertamento o contenzioso, si porrà il problema di riqualificarlo: vuoi come contratto d'opera professionale ex. art. 2222 Codice Civile, vuoi come rapporto societario, vuoi come "collaborazione a progetto" (anche se quest'ultimo punto è più problematico). 

Studio Francesco Landi
Consulente del Lavoro in Ferrara

venerdì 12 ottobre 2012

LA "DOPPIA CONTRIBUZIONE INPS" DEI SOCI AMMINISTRATORI DI SRL- APPROFONDIMENTO DI GIURISPRUDENZA



Per molti anni, l'interpretazione dell'art. 01. 208°comma l. 662/1996 ha visto giurisprudenza e INPS divise (a mò di barricate) su fronti contrapposti: a fronte di un'INPS arroccata sulla risoluzione del concorso della Gestione Commercianti e Gestione Separata INPS per i Soci Amministratori di Srl secondo il criterio della fonte (se l'Amministratore ha un incarico di collaborazione, in analogia con le norme fiscali sull'assimilazione al lavoro dipendente dei redditi di collaborazione, questi vanno soggetti a contribuzione alla Gestione Separata INPS autonomamente, oltre ai contributi versati alla Gestione Commercianti INPS), si è contrapposta una giurisprudenza che, in questi casi, ha ritenuto di interpretare il comma 208 nel senso di determinare una "prevalenza" per la Gestione Commercianti INPS.
E’ Ns. profonda e radicata convinzione che l’insoddisfaciente assetto della giurisprudenza (anche costituzionale, da ultimo), relativa alla cd “doppia contribuzione dei Soci Amministratori di Srl” sia il frutto di una pesante svista interpretativa.
Se si scorre MASSARA (Rivista di Sicurezza Sociale, Il Mulino, 01/2013), si scopre certamente una delle radici di un tale travisamento interpretativo dell’art. 02. 208°comma l. 662/1996 che ha contribuito a questo che si può a buon diritto definire un pasticcio normativo:

L’opinione che si era andata affermando nella giurisprudenza affermava che il predetto comma 208 fondasse una regola generale, applicabile anche ai soggetti iscritti alla Gestione Separata, in qualità di Amministratori si SRL Commerciali.
L’interpretazione degli Ermellini si basava su un ragionamento sillogistico: la Gestione Separata è un regime previdenziale obbligatorio; il comma 208 fa riferimento a regimi previdenziali obbligatori; il comma 208 si applica anche alla Gestione Separata INPS (e al Socio Amministratore di Srl).

Detto in altre parole, la disposizione era stata interpretata come meramente ripetitiva delle norme preesistenti della Gestione Commercianti e Gestione Separata INPS. Della serie: quando ricorrono i presupposti ex. l. 613/66, prevale la Gestione Commercianti INPS e così via.
Trattasi del criterio che subordinava l’iscrizione alla Gestione “prevalente” in relazione alla qualità soggettiva dell’iscritto; tesi che, fino alla sentenza 15/2012 della Corte Costituzionale, ha continuato a configgere con l’altro criterio (patrocinaato dall'INPS) della cd “fonte di reddito”.

Quanto al criterio della “qualità soggettiva dell’iscritto”, scorrendo le motivazioni della più importante giurisprudenza di legittimità, si deve dare atto di sbandamenti, incoerenze, talvolta veri e propri errori o sviamenti.
Ma iniziamo con ordine.

Cass. 13215/2008
Il comma 208 disciplina una situazione generale, che riguarda non solo gli esercenti attività commerciali, ma tutti i soggetti, che esercitano, nell’ambito di una o più imprese, attività autonoma, assoggettabile a assicurazione obbligatoria.

Di qui, ex. comma 208, la Cassazione deduceva il seguente criterio ermeneutica della prevalenza :

Il criterio unificante della prevalenza trova corrispondenza nei requisiti previsti nell’ambito della sfera normativa per l’iscrizione dei soggetti che esercitano attività commerciale”.

In altre parole, nella “prevalenza” ex. comma 208 cit. veniva presupposto un “rinvio materiale” alla legge 613/1966; legge presupposta (e vedremo perché) come “prevalente” rispetto all’art. 02.26°comma l. 335/1995. Posto il conflitto tra due norme relative ai requisiti di iscrivibilità in capo alla stessa persona, il comma 208 e il suo criterio della "prevalenza", nell'ottica degli Ermellini, avrebbe dovuto risolvere tale “conflitto apparente”, appunto, sul principio dell’incompatibilità di principio di plurime iscrizioni a Casse Previdenziali diverse.

Ma tale posizione pone un problema di coerenza dell’ordinamento previdenziale, ben rilevato da MASSARA.
           
            Ogni gestione –continua l’Autore- può ricevere esclusivamente i contributi di sua competenza.

          Di qui, attesa la pluralità fisiologica di Casse Previdenziali, si postula la differenziazione fisiologica di base imponibile e di contribuzione. Viceversa, la giurisprudenza sul comma 208 afferma, tramite la nozione di “prevalenza” della Cassa, l'obbligatoria unificazione della contribuzione in capo ad un unico Ente: una nozione presupposta dogmaticamente, se non ideologicamente, che non trova riscontro né nella normativa, né nella realtà delle gestioni previdenziali, caratterizzate da un’effettiva pluralità, sia nel momento della contribuzione, sia nel momento dell’erogazione del trattamento pensionistico.
            Ma tale valutazione, va precisato, non corrisponde nemmeno a apprezzabili considerazioni di “politica del diritto”. Negli anni 60-70, tali opinioni avrebbero ben potuto trovare corrispondenza in una policy di valorizzazione della base imponibile, nella logica di un sistema previdenziale “retributivo” (quando non tutte le Casse erano coordinate in vista del trattamento finale pensionistico), ma non più in un sistema diversamente orientato a logiche “contributive”. Un sistema dove ciò che rileva è la continuità dei versamenti, al fine della formazione di un montante interessante e dove è il sistema stesso a garantire l’unificazione finale di tutti i versamenti ai fini del risultato pensionistico.
            E in effetti, deve darsi atto che un continuum di questa giurisprudenza è il sistematico fraintendimento/stravolgimento della funzione della Gestione Separata, che, nell'ambito del nuovo sistema "contributivo" della "riforma Dini", è stata proprio concepita chiave di universalizzazione delle tutele e di accumulazione massima contributiva, tipiche della l. 335/1995.
            In questo senso, è molto frequente trovare anche in recenti sentenze motivazioni di pseduo “politica previdenziale” del tipo: meglio risolvere la “prevalenza” a favore della Gestione Commercianti, perché questa garantisce un minimale contributivo (cosa invece non garantita dalla Gestione Separata). In altri interventi (con improntitudine al limite del delirante), la Cassazione è addirittura giunta a definire la Gestione Separata INPS un “balzello para-fiscale” …
            Ma la Cassazione tende soprattutto a non avvedersi che, a risolvere con troppa disinvoltura la questione della “prevalenza” delle due Casse in termini tanto soggettivi e discrezionali, si finisce per sottrarre tutela previdenziale al Lavoratore, con ciò creando uno stato di cose tutt’altro che in linea con la visione costituzionale delle tutele previdenziali. In questi termini, costituisce singolare excusatio non petita un brano della citata sentenza, dove per rispondere alla protesta dell’INPS circa la preterizione di un intero spezzone di carriera previdenziale a Gestione Separata, la Cassazione rispondeva (coprendosi dietro l’interpretazione del citato comma 208):

            Il legislatore rinuncia all’onere contributivo anche considerando che la scarsità di quello spezzone di contribuzione, difficilmente potrebbe condurre al conseguimento di un trattamento pensionistico.

            Valutazione abnorme: come può il Giudice sostituirsi in un apprezzamento di pianificazione previdenziale che ormai, nel nuovo assetto previdenziale, solo il Lavoratore interessato può compiere?
            In questi termini, all'atto pratico, una cosa è certa: la Cassazione tende a sposare a priori una linea di favor per la Gestione “retributiva” Commercianti, ritenuta a priori più favorevole, anche a dispetto delle scelte del Lavoratore.
            In questa chiave, va letta anche Cass. 3240/2010, finora, il livello più grave di avvitamento raggiunto dalla giurisprudenza sull'art. 01 comma 208 l. 662/1996.
            Con una serie astrusa e iper-complessa di argomentazioni (decisamente poco connesse logicamente tra loro!), la Cassazione tenta di enucleare quella che essa ritiene la mens legis che presiede alla valutazione di “prevalenza” cui la legge subordina l’applicazione o della Gestione Commercianti o la Gestione Separata INPS.
            Innanzitutto, gli Ermellini procedono ad una comparazione tra le due Casse.
            Partendo dalla Gestione Commercianti, ne ricostruiscono il punto di partenza a partire dalla l. 1397/1960, che aveva elencato, tra i soggetti destinatari dell’IVS, e quindi destinatari dell’iscrizione alla Cassa “tutti i Soci collaboranti nell’impresa, che si intendevano come Titolari della stessa, ossia nel regime delle Società di Persone, difettando una previsione nel caso in cui i Soci prestassero la loro opera nell’ambito di una Società di Capitali “personificata” (tipico, la SRL).
            La funzione dell’art. 01.203°comma l. 662/96 è stata quella di colmare questo vuoto, includendo nella contribuzione di Gestione Commercianti anche il “Socio d’opera” di SRL.
            Ratio di questo intervento: a) Evitare che, dietro lo schermo della struttura societaria, il lavoro del Socio nell’impresa fosse sottratto a contribuzione; b) Evitare doppia contribuzione.
            La Cassa Commercianti INPS viene ritenuta “prevalente” (incorporando in questo un giudizio legislativo ex. art. 02.208°comma l. 662/96), ai fini dell’efficienza costituzionale della tutela previdenziale. Giungendo allo zenith di incomprensione della reale identità e funzione della Gestione Separata INPS, gli Ermellini descrivono la Cassa come meramente “parafiscale”, di dubbia correlazione con le prestazioni finali e meramente “complementare” (senza contare l’importanza che tale ratio complementare riveste nell’attuale sistema pensionistico).
            Ma ancora una volta, sono le norme della Gestione Commercianti a “conferire contenuto” alla nozione di “prevalenza” disegnata dal comma 208 citato.
            Questo modus procedendi della Cassazione, aldilà sua conclamata fragilità e anacronismo in termini di policy, parte, però, da un fraintendimento logico. Possibile che un giudizio di “prevalenza” di una Cassa sull’altro sia determinato avendo riguardo alla normativa di una Cassa sola? Possibile che il legislatore non vi abbia codificato un quid medium? L’ottica di favorire aprioristicamente la tutela già “retributiva” della Gestione Commercianti INPS ha portato gli Ermellini a trascurare sempre l’autonomo e specifico problema del “conflitto di norme” che è in realtà il vero aspetto problematico della norma, e che morde con tutta la sua attualità, specie nelle Piccole Medie Srl dove tra la figura di Amministratore e di Socio d’Opera è difficile distinguere e dove la stessa attività amministrativa appare certamente più evanescente e tale da rendere difficile pensare ad un ufficio di Amministratore. Senza contare, poi, come nelle Piccole realtà, non siano infrequenti gli incarichi di Amministratore spurio, concepiti per lucrare benefici fiscali. A queste condizioni, pretendere la contribuzione INPS pare davvero una specie di “punizione” e non se ne vede l’urgenza sotto il versante delle tutele fondamentali ex. art. 38 Cost. Si sa, la Previdenza segue il Lavoro!
            A mio modestissimo avviso, questa sarebbe stata una partenza giusta del problema interpretativo, di cui la Cassazione non ha assolutamente tenuto conto.
            Senonchè da una cattiva giurisprudenza, si è passati ad una pessima legislazione: legislazione, nelle intenzioni correttive, negli effetti diabolicamente complicatoria.
            In forza dell’art. 12.11°comma del DL maggio 2010, n. 78 conv. con modif. in legge 30 luglio 2010, n. 122 viene stabilito quanto segue:

L'art. 1, comma 208 della legge 23 dicembre 1996, n. 662 si interpreta nel senso che le attività autonome, per le quali opera il principio di assoggettamento all'assicurazione prevista per l'attività prevalente, sono quelle esercitate in forma d'impresa dai commercianti, dagli artigiani e dai coltivatori diretti, i quali vengono iscritti in una delle corrispondenti gestioni dell'Inps. Restano, pertanto, esclusi dall'applicazione dell'art. 1, comma 208, legge n. 662/96 i rapporti di lavoro per i quali è obbligatoriamente prevista l'iscrizione alla gestione previdenziale di cui all'art. 2, comma 26, legge 8 agosto 1995, n. 335.

Il legislatore interviene draconianamente per risolvere la querelle della “prevalenza” in nome del “criterio del reddito”, sterilizzando completamente la precedente giurisprudenza. In questo senso, il Socio d’opera che sia anche Amministratore di SRL deve versare a due diverse Gestioni, la Gestione Commercianti e la Gestione Separata INPS, maturando due presupposti di iscrizione diversi, per due distinte attività, l’una di reddito di lavoro autonomo, l’altra di reddito assimilato a lavoro dipendente.
Tale intervento, però, pur coerente, pecca nel segno opposto, perché tagliato orizzontalmente, senza tener conto delle peculiarità concrete delle piccole imprese.
Investita della questione di legittimità costituzionale, la Consulta (sent. 15/2012) ha salvaguardato la normativa; abbiamo comunque fondati motivi di ritenere che il giudizio della Consulta non sia da considerarsi definitivo, a causa della netta specificità e limitatezza del quesito formulato dai Giudici a quibus. I Giudici a quibus, infatti, non hanno investito la Corte perché giudicasse, nel merito, il bilanciamento operato dalla norma nell’apparente conflitto di norme tra Cassa Commercianti e Gestione Separata INPS, ma si sono limitati a riprendere la ormai copiosa giurisprudenza (anche CEDU) sulle disposizioni di “interpretazione autentica” e sui riflessi applicativi sui processi in corso.
E in effetti, richiesta di valutare la normativa sotto questo versante, la Consulta ha rigettato l’eccezione di incostituzionalità: con motivazione ineccepibile nella forma e nel merito, la Corte ha dato atto che il DL 78/2010 è intervenuto a valle di un lungo dibattito tra le più importanti opzioni interpretative del comma 208 citato e ha conseguentemente scelto una di queste letture.
Nulla da dire? Non proprio.
Se da un lato, infatti, l’assetto complessivo del “sistema” sortito dall’intervento del DL 78/2010 sia molto più conforme ed ortodosso alla realtà del sistema previdenziale, dall'altro però non ci si può esimere dal valutare smagliature nella tutela dei diritti fondamentali che potrebbero risorgere altrimenti.
Prendendo spunto da MASSARA, possiamo dire che “l’art. 01.208°comma l. 662/96 … deve essere letto in combinato disposto con il precedente comma 203 (che ha sostituito il comma 01 art. 29 l. 160/1975). Tale norma impone l’Assicurazione alla Gestione Commercianti INPS, solo a condizione che … il Socio partecipi personalmente al lavoro aziendale con carattere di abitualità e prevalenza”. A fronte di questa questione, è d’uopo che risorgano tutte le problematiche del “conflitto di norme” tra Gestione Commercianti e Gestione Separata. A causa di questa compresenza di norme “il Giudice Ordinario … potrà ancora essere chiamato a valutare la legittimità delle pretese dell’INPS, ogni qualvolta … non si realizzino i requisiti minimi necessari per l’iscrizione alla Gestione Commercianti. Sotto questo versante, paiono emergere notevoli difficoltà …., specie nelle Aziende “nuove”, dove l’attività di impresa e l’attività di Amministrazione sfumano l’una nell’altra fino a confondersi”.
In altre parole, il problema del “conflitto di norme” pone un problema neanche troppo occulto di tutela giurisdizionale ex. art. 24 Cost. e di eguaglianza ex. art. 03 Cost. tutt’altro che irrilevante per quell’iscritto INPS che abbia ragionevoli dubbi di versare una contribuzione … duplicata! E qui risiede il cuore della problematica di legittimità costituzionale della norma, messa in ombra nella citata sentenza 15, che si è occupata solo dell’aspetto formale dell’interpretazione autentica, ma senza sondare più a fondo la norma. Al momento, l'art. 01.208°comma nell'imporre sempre e comunque la "doppia contribuzione" senza sondare, nella specie, l’effettiva consistenza dell’incarico di Amministratore di cui è effettivamente dubbia l’autonomia nelle SRL unipersonali e simili, pone problemi di disparità di trattamento e di diritto alla prova ex. art. 24 Cost., specie se si considera che il Socio “lavorante” e il Titolare sono di fatto la stessa persona, negli stessi termini delle vecchie Società di Persona su cui a suo tempo era stata “tarata” l’iscrizione alla Gestione Commercianti INPS. Viceversa, al momento, il DL 78/2010 pare imporre l’iscrizione forzosamente anche in queste ipotesi, senza contemplare (questo almeno si deduce dalla lettura testuale) una facoltà di prova contraria dell’assenza dei requisiti dell’iscrizione.
Così interpretata, la questione della costituzionalità in parte qua del DL 78/2010 riprenderebbe vigore e attualità, anche in considerazione dell’art. 38 Cost. perché, sganciandosi nel caso di specie l’iscrizione previdenziale allo svolgimento di lavoro, si determina un uso abnorme della contribuzione quale balzello “parafiscale”, certamente contrario anche allo spirito di un sano sistema contributivo. Senza contare che la lesione del principio di eguaglianza ex. art. 03 Cost. potrebbe agevolmente essere dedotta invocando quale tertium comparationis l’art. 02 DPR 184/61 il cui criterio di “prevalenza” in presenza di “spendita di lavoro personale prevalente” nell’impresa: criterio che deve valere anche nella SRL, attesa la profonda assimilazione e ibridazione di tale forma societaria alla Società di Persone, specie a seguito della recente riforma societaria del 2001.
E’ molto probabile che, nel futuro prossimo la questione di costituzionalità tornerà ad emergere. In quella sede, la Consulta potrà verosimilmente operare in via “interpretativa” provvedendo a coordinare l’art. 12.11°comma DL 78/2010 con il complesso sistema discendente dalla legge 335/95 e dal D.lgs. 314/1997, imponendo nei casi dubbi come quelli citati un’istruttoria più accurata sulla effettività e “realtà” dell’incarico di Amministratore. Ma se questo è il verosimile “futuro prossimo” dell’art. 12 cit., la domanda sorge spontanea: a cosa è servita l’ “interpretazione autentica” del DL 78/2010? A nulla!

Dr. Giorgio Frabetti
Consulente d'Azienda in Ferrara

IL LAVORO A TERMINE NELLA PA DOPO LA MONTI FORNERO- PRIMI COMMENTI AL DIPARTIMENTO DELLA FUNZIONE PUBBLICA

Prima tappa nel complesso percorso di adeguamento del rapporto di Pubblico Impiego alle nuove norme del lavoro privato. In attesa delle norme di adeguamento al D.lgs. 165/2001, promesse dalla legge 92/2012 e rimesse ad appositi atti normativi della Funzione Pubblica, il Dipartimento interviene con una Nota che fissa lo "stato dell'arte" delle regole sul rapporto a termine nella PA, con il Parere Prot. 0037562 del 19/06/2012.
Come noto, la l. 92/2012 ha disposto nuovi e più lunghi intervalli che devono intercorrere, ai fini della riassunzione a termine, tra un contratto a tempo determinato e l'altro: 90 gg., se il rapporto è superiore a sei mesi, 60 gg. se il rapporto è inferiore a sei mesi.
Come interferisce questa disciplina con i bandi e le graduatorie di concorso, che usualmente vengono gestiti in queste circostanze dalla PA? 
Il Parere citato ha disposto un'interessante interpretazione adeguatrice della l. 92/2012 alla riforma Monti-Fornero, in due casi decisamente significativi:
A) Assunzione a termine di Dipendente già assunto a tempo determinato, ma sulla base di graduatoria diversa: Il nuovo rapporto va gestito a prescindere da qualsivoglia connessione con il precedente. Pertanto, ai fini della valida stipulazione a termine, non devono essere osservati i nuovi più lunghi tempi di interruzione tra un rapporto e l'altro.
B) Assunzione a termine di Dipendente, già assunto a tempo determinato, ma in forza della stessa graduatoria: Tra i due rapporti sussiste continuità funzionale e materiale e, pertanto, vanno osservati i termini di interruzione di 60-90 gg. previsti dalla l. 92/2012.
Lo stesso dicasi per la "regola dei 36 mesi": si cumulano a questi fini, cioè, solo i rapporti che attengono a medesime graduatorie, ma non quelli che ineriscono a graduatorie diverse.
Il parere è discutibile.
Al momento, infatti, non essendo state disposte le disposizioni specifiche "di adeguamento" alla Monti-Fornero del lavoro pubblico, deve valere l'indicazione dell'art. 36 D.lgs. 165/01 che per il tempo determinato recepisce in toto (a titolo di "rinvio formale") le disposizioni private. Quindi, al lavoro pubblico si applica sine glossa l'attuale versione del D.lgs. 368/2001 relativo al lavoro a termine.
Se la conclusione relativa alla "regola dei 36 mesi" si può in questo senso ritenere ortodossa, perchè ripetitiva del diritto vigente che subordina il computo per rapporti aventi "mansioni equivalenti" (e qui si trova la ratio delle graduatorie di "discriminare" i rapporti ai fini del calcolo), quella sui rinnovi non ha riscontro nè nella versione precedente del D.lgs. 368/2001, nè nella l. 92/2012, nè nelle leggi di Finanza Pubblica (l'art. 05 fa scattare la trasformazione a tempo indeterminato del rapporto stipulato prima del termine di interruzione a prescindere dal tipo di mansioni esercitate, quindi anche per mansioni diverse!).
Ciò rende problematico il giudizio di legittimità di tale parere e rende altresì problematica la previsione che tali indicazioni possano consolidarsi sul lungo periodo.
Nel breve periodo, però, valgono come indicazione di prassi.
Ma certamente, fino a che non saranno revocate, vincoleranno i Dirigenti e potranno essere osservate ai fini della contrattualistica.

Dr. Giorgio Frabetti
Consulente d'Azienda in Ferrara

LE VIE DEL CONTENZIOSO (NON) SONO INFINITE-TRACCIA DI RIFLESSIONE PER ALCUNE REALISTICHE SEMPLIFICAZIONI NELLE VERTENZE DI LICENZIAMENTO ALLA LUCE DELLE RECENTI RIFORME


Forse il diavolo non è così brutto come lo si dipinge.
Nonostante la complessità e farraginosità degli interventi cd "riformatori" che si sono succeduti dal 2010 in avanti in materia di lavoro e di contenzioso di lavoro, possono profilarsi rilevanti semplificazioni nella gestione del contenzioso del licenziamento per giustificato motivo oggettivo. In altre parole, l'apparente complessità formale può essere sfruttata dalle Aziende per assicurarsi una maggiore sicurezza di recesso in fasi, come noto, molto rilevanti per l'organizzazione economica. Ma con una precisazione: al momento, il Ns. discorso riguarda per lo più le Aziende con più di 15 Dipendenti: solo per esse, infatti, l'efficacia combinata delle disposizioni sul contenzioso lavoristico del Collegato del 2010 e della riforma Monti-Fornero possono spiegarsi al massimo livello.
Punto centrale di questa "pista" di semplificazione del contenzioso, è il nuovo "rito dei licenziamenti".
Precisiamo subito che in questo nuovo procedimento giurisdizionale ("speciale") in vigore dal 18/07/2012, basato, in caso di ricorso del Lavoratore, su un giudizio a istruttoria semplificata, sia pure in contraddittorio,  le prove documentali sono destinate a svolgere ... "la parte del leone". Il Giudizio, in quanto sommario, non investirà di fatto l'accertamento pieno della verita' o meno dei fatti e delle pretese delle parti, quanto il grado di probabilità che le risultanze addotte dalla parte istante (nella specie, il Lavoratore). L'intenzione del legislatore è chiaramente quella di costruire un filtro, per "far passare" quei ricorsi che già all'inizio risultino dotati di "basi d'appoggio" (in termini di prove e di argomenti) più solide e definite, scoraggiando quei ricorsi con basi di appoggio meno solide.
E' evidente che i ricorsi suffragati da prove documentali , ovvero da perizie tecniche o medico-legali sufficientemente concludenti e circostanziate potranno a buon diritto considerarsi delle "auto-strade" per la buona riuscita del contenzioso (anche per il relativo sfavore di cui gode nel processo del lavoro la prova testimoniale, specie dei Dipendenti, complessa, poco affidabile, e foriera di contestazioni e di eccezioni infinite).
Non è possibile dire di più su questo nuovo "rito del licenziamento" (certamente i Vs. consulenti legali di fiducia Vi potranno fornire informazioni più dettagliate).
Ma già a titolo di prima ed elementare constatazione, non possiamo non rilevare il nuovo rilievo che nella procedura di intimazione del licenziamento ha assunto l'onere di motivazione scritta, un tempo "a richiesta" del Dipendente, ora obbligatoria: evidentemente, già il tipo di motivazione può prefigurare il grado di "tenuta" delle contestazioni di legittimità del licenziamento; non solo, ma nell'impossibilità di ricorrere ad oneri istruttori più complessi, la scrittura di motivazione costituirà il punto di riferimento obbligato e inevitabile del giudizio, sia pure sommario, del Giudice.
Quindi, motivazioni complete ed esaustive costituiscono già un primo antidoto contro il contenzioso facile.
Ma non è tutto.
Nelle Aziende con più di 15 Dipendenti, il licenziamento per giustificato motivo oggettivo, deve passare attraverso un contatto con la DPL e la Commissione di Conciliazione ex. art. 07 (nuova formulazione) l. 604/1966. Precisiamo al riguardo che l'Aziende, ove si ritenga sicura delle proprie "ragioni" e della legittimità del licenziamento, può non solo provocare in sede di DPL il procedimento di conciliazione e addirittura "provocare" una decisione della Commissione di Conciliazione. L'art. 412 Codice di Procedura Civile, infatti, fa obbligo alla Commissione di Conciliazione di addivenire ad una "proposta di conciliazione" (trattasi di "conciliazione valutativa").
Nell'ottica di accelerazione e semplificazione che è propria del nuovo "rito di licenziamento", è evidente che il Giudice, trovandosi per così dire "la pappa fatta", ossia la questione già definita in altra sede, dovrà tener primariamente conto di tale "proposta". Si consideri l'evoluzione legislativa che sulla "proposta" si è sviluppata dal Collegato Lavoro a DDL Monti-Fornero. Nella versione antecedente alla l. 92/2012, l'art. 412 CPC prevedeva che dell'eventuale rifiuto (nel Ns. caso, da parte del Lavoratore) della "proposta", il Giudice potesse "tener conto", in caso di contenzioso, senza specificare altro. Con la nuova formulazione dell'art. 07.08°comma l. 604/1966, si specifica che tale rifiuto del Lavoratore può comportare: a) Riduzione delle poste risarcitorie; b) Applicazione delle sanzioni e multe processuali ex. art. 91-92 CPC: in altre parole, il Lavoratore può "rimetterci", andando avanti con il contenzioso! Una misura utile non solo alla Giustizia, ma anche per le Aziende per scoraggiare il facile contezioso.
E si badi che questa disposizione non è punitiva, ma è logicamente connessa al ruolo semi-arbitrale che, dalCollegato Lavoro in poi, sta assumendo la Commissione di Conciliazione e all'orientamento di netto favore che dalla l. 183/2010 va manifestandosi verso le definizioni stragiudiziali delle liti di lavoro. Niente di più normale, quindi, la penalizzazione del Lavoratore che cerchi di "menare il cane per l'aia", che cerchi di ottenere in giudizio ragioni che altrove gli sono o già state riconosciute efficacemente, o non riconosciute.
Ma questo non è il solo strumento che l'Azienda ha a disposizione per "blindare" a proprio favore il contenzioso di licenziamento, specie per giustificato motivo oggettivo.
Un altro utile strumento (per altro discusso personalmente con il Dr. MASSI, Dirigente della DPL di Modena) è costituito dalla facoltà delle Parti (disciplinata dalla l. 183/2010) di inserire nei contratti individuali di assunzione clausole per abilitare il Datore al licenziamento in determinate circostanze, previa certificazione della DPL. Non si tratta, in realtà, di clausole rivoluzionarie, quanto di mera "ricognizione" del "diritto vivente" (specie di formazione giudiziale) sul recesso che già prima del Collegato lavoro era disponibile, ma che il Collegato ha provveduto a rafforzare nell'ottica di semplificare il contenzioso. Ora, con l'introduzione del rito sommario citato, questa previsione risulta particolarmente utile: se si parte dal presupposto che il nuovo giudizio investe più ... gli atti, è evidente il vantaggio dell'Azienda che abbia licenziato il Dipendente in conformità alla clausola di contratto: a queste condizioni, infatti, il Giudice, nel procedimento sommario, non potrà darle torto! Certo, al Lavoratore compete l'onere della prova, che, però, dovrà essere fornito scrupolosamente, e non diluito in tattiche dilatorie, ostruzionistiche e simili. In altre parole, è più difficile per il Dipendente in torto ... menare il can per l'aia!
Da ultimo, la conclamata importanza che "gli atti", le sequenze documentali assumono nel nuovo giudizio (sommario) di licenziamento, ridondano a vantaggio dell'Azienda in caso di controversie sui licenziamenti disciplinari: tanto più, infatti, l'Azienda avrà provveduto a supportare con la massima documentazione scritta la gestione di fasi espulsive del Dipendente, documentandone (per iscritto!) gli addebiti e le responsabilità (anche attraverso "controlli difensivi" e rapporti di inchiesta interni circostanziati e dettagliati), tanto più alta sarà la probabilità che il Giudice, nel rito sommario, dia ragione all'Azienda e non al Dipendente che contesti. Queste valutazioni confermano e rafforzano raccomandazioni, per altro, già espresse dallo Scrivente in merito alla massima accuratezza delle istruttorie disciplinari.
Dilungarci su questi argomenti era Ns. dovere, per non nascondere le autentiche opportunità, che, in mezzo a tanta farragine e complicazione inutile, le recenti riforme portano con sè.

Dr. Giorgio Frabetti,
Consulente d'Azienda in Ferrara