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venerdì 12 ottobre 2012

LA "DOPPIA CONTRIBUZIONE INPS" DEI SOCI AMMINISTRATORI DI SRL- APPROFONDIMENTO DI GIURISPRUDENZA



Per molti anni, l'interpretazione dell'art. 01. 208°comma l. 662/1996 ha visto giurisprudenza e INPS divise (a mò di barricate) su fronti contrapposti: a fronte di un'INPS arroccata sulla risoluzione del concorso della Gestione Commercianti e Gestione Separata INPS per i Soci Amministratori di Srl secondo il criterio della fonte (se l'Amministratore ha un incarico di collaborazione, in analogia con le norme fiscali sull'assimilazione al lavoro dipendente dei redditi di collaborazione, questi vanno soggetti a contribuzione alla Gestione Separata INPS autonomamente, oltre ai contributi versati alla Gestione Commercianti INPS), si è contrapposta una giurisprudenza che, in questi casi, ha ritenuto di interpretare il comma 208 nel senso di determinare una "prevalenza" per la Gestione Commercianti INPS.
E’ Ns. profonda e radicata convinzione che l’insoddisfaciente assetto della giurisprudenza (anche costituzionale, da ultimo), relativa alla cd “doppia contribuzione dei Soci Amministratori di Srl” sia il frutto di una pesante svista interpretativa.
Se si scorre MASSARA (Rivista di Sicurezza Sociale, Il Mulino, 01/2013), si scopre certamente una delle radici di un tale travisamento interpretativo dell’art. 02. 208°comma l. 662/1996 che ha contribuito a questo che si può a buon diritto definire un pasticcio normativo:

L’opinione che si era andata affermando nella giurisprudenza affermava che il predetto comma 208 fondasse una regola generale, applicabile anche ai soggetti iscritti alla Gestione Separata, in qualità di Amministratori si SRL Commerciali.
L’interpretazione degli Ermellini si basava su un ragionamento sillogistico: la Gestione Separata è un regime previdenziale obbligatorio; il comma 208 fa riferimento a regimi previdenziali obbligatori; il comma 208 si applica anche alla Gestione Separata INPS (e al Socio Amministratore di Srl).

Detto in altre parole, la disposizione era stata interpretata come meramente ripetitiva delle norme preesistenti della Gestione Commercianti e Gestione Separata INPS. Della serie: quando ricorrono i presupposti ex. l. 613/66, prevale la Gestione Commercianti INPS e così via.
Trattasi del criterio che subordinava l’iscrizione alla Gestione “prevalente” in relazione alla qualità soggettiva dell’iscritto; tesi che, fino alla sentenza 15/2012 della Corte Costituzionale, ha continuato a configgere con l’altro criterio (patrocinaato dall'INPS) della cd “fonte di reddito”.

Quanto al criterio della “qualità soggettiva dell’iscritto”, scorrendo le motivazioni della più importante giurisprudenza di legittimità, si deve dare atto di sbandamenti, incoerenze, talvolta veri e propri errori o sviamenti.
Ma iniziamo con ordine.

Cass. 13215/2008
Il comma 208 disciplina una situazione generale, che riguarda non solo gli esercenti attività commerciali, ma tutti i soggetti, che esercitano, nell’ambito di una o più imprese, attività autonoma, assoggettabile a assicurazione obbligatoria.

Di qui, ex. comma 208, la Cassazione deduceva il seguente criterio ermeneutica della prevalenza :

Il criterio unificante della prevalenza trova corrispondenza nei requisiti previsti nell’ambito della sfera normativa per l’iscrizione dei soggetti che esercitano attività commerciale”.

In altre parole, nella “prevalenza” ex. comma 208 cit. veniva presupposto un “rinvio materiale” alla legge 613/1966; legge presupposta (e vedremo perché) come “prevalente” rispetto all’art. 02.26°comma l. 335/1995. Posto il conflitto tra due norme relative ai requisiti di iscrivibilità in capo alla stessa persona, il comma 208 e il suo criterio della "prevalenza", nell'ottica degli Ermellini, avrebbe dovuto risolvere tale “conflitto apparente”, appunto, sul principio dell’incompatibilità di principio di plurime iscrizioni a Casse Previdenziali diverse.

Ma tale posizione pone un problema di coerenza dell’ordinamento previdenziale, ben rilevato da MASSARA.
           
            Ogni gestione –continua l’Autore- può ricevere esclusivamente i contributi di sua competenza.

          Di qui, attesa la pluralità fisiologica di Casse Previdenziali, si postula la differenziazione fisiologica di base imponibile e di contribuzione. Viceversa, la giurisprudenza sul comma 208 afferma, tramite la nozione di “prevalenza” della Cassa, l'obbligatoria unificazione della contribuzione in capo ad un unico Ente: una nozione presupposta dogmaticamente, se non ideologicamente, che non trova riscontro né nella normativa, né nella realtà delle gestioni previdenziali, caratterizzate da un’effettiva pluralità, sia nel momento della contribuzione, sia nel momento dell’erogazione del trattamento pensionistico.
            Ma tale valutazione, va precisato, non corrisponde nemmeno a apprezzabili considerazioni di “politica del diritto”. Negli anni 60-70, tali opinioni avrebbero ben potuto trovare corrispondenza in una policy di valorizzazione della base imponibile, nella logica di un sistema previdenziale “retributivo” (quando non tutte le Casse erano coordinate in vista del trattamento finale pensionistico), ma non più in un sistema diversamente orientato a logiche “contributive”. Un sistema dove ciò che rileva è la continuità dei versamenti, al fine della formazione di un montante interessante e dove è il sistema stesso a garantire l’unificazione finale di tutti i versamenti ai fini del risultato pensionistico.
            E in effetti, deve darsi atto che un continuum di questa giurisprudenza è il sistematico fraintendimento/stravolgimento della funzione della Gestione Separata, che, nell'ambito del nuovo sistema "contributivo" della "riforma Dini", è stata proprio concepita chiave di universalizzazione delle tutele e di accumulazione massima contributiva, tipiche della l. 335/1995.
            In questo senso, è molto frequente trovare anche in recenti sentenze motivazioni di pseduo “politica previdenziale” del tipo: meglio risolvere la “prevalenza” a favore della Gestione Commercianti, perché questa garantisce un minimale contributivo (cosa invece non garantita dalla Gestione Separata). In altri interventi (con improntitudine al limite del delirante), la Cassazione è addirittura giunta a definire la Gestione Separata INPS un “balzello para-fiscale” …
            Ma la Cassazione tende soprattutto a non avvedersi che, a risolvere con troppa disinvoltura la questione della “prevalenza” delle due Casse in termini tanto soggettivi e discrezionali, si finisce per sottrarre tutela previdenziale al Lavoratore, con ciò creando uno stato di cose tutt’altro che in linea con la visione costituzionale delle tutele previdenziali. In questi termini, costituisce singolare excusatio non petita un brano della citata sentenza, dove per rispondere alla protesta dell’INPS circa la preterizione di un intero spezzone di carriera previdenziale a Gestione Separata, la Cassazione rispondeva (coprendosi dietro l’interpretazione del citato comma 208):

            Il legislatore rinuncia all’onere contributivo anche considerando che la scarsità di quello spezzone di contribuzione, difficilmente potrebbe condurre al conseguimento di un trattamento pensionistico.

            Valutazione abnorme: come può il Giudice sostituirsi in un apprezzamento di pianificazione previdenziale che ormai, nel nuovo assetto previdenziale, solo il Lavoratore interessato può compiere?
            In questi termini, all'atto pratico, una cosa è certa: la Cassazione tende a sposare a priori una linea di favor per la Gestione “retributiva” Commercianti, ritenuta a priori più favorevole, anche a dispetto delle scelte del Lavoratore.
            In questa chiave, va letta anche Cass. 3240/2010, finora, il livello più grave di avvitamento raggiunto dalla giurisprudenza sull'art. 01 comma 208 l. 662/1996.
            Con una serie astrusa e iper-complessa di argomentazioni (decisamente poco connesse logicamente tra loro!), la Cassazione tenta di enucleare quella che essa ritiene la mens legis che presiede alla valutazione di “prevalenza” cui la legge subordina l’applicazione o della Gestione Commercianti o la Gestione Separata INPS.
            Innanzitutto, gli Ermellini procedono ad una comparazione tra le due Casse.
            Partendo dalla Gestione Commercianti, ne ricostruiscono il punto di partenza a partire dalla l. 1397/1960, che aveva elencato, tra i soggetti destinatari dell’IVS, e quindi destinatari dell’iscrizione alla Cassa “tutti i Soci collaboranti nell’impresa, che si intendevano come Titolari della stessa, ossia nel regime delle Società di Persone, difettando una previsione nel caso in cui i Soci prestassero la loro opera nell’ambito di una Società di Capitali “personificata” (tipico, la SRL).
            La funzione dell’art. 01.203°comma l. 662/96 è stata quella di colmare questo vuoto, includendo nella contribuzione di Gestione Commercianti anche il “Socio d’opera” di SRL.
            Ratio di questo intervento: a) Evitare che, dietro lo schermo della struttura societaria, il lavoro del Socio nell’impresa fosse sottratto a contribuzione; b) Evitare doppia contribuzione.
            La Cassa Commercianti INPS viene ritenuta “prevalente” (incorporando in questo un giudizio legislativo ex. art. 02.208°comma l. 662/96), ai fini dell’efficienza costituzionale della tutela previdenziale. Giungendo allo zenith di incomprensione della reale identità e funzione della Gestione Separata INPS, gli Ermellini descrivono la Cassa come meramente “parafiscale”, di dubbia correlazione con le prestazioni finali e meramente “complementare” (senza contare l’importanza che tale ratio complementare riveste nell’attuale sistema pensionistico).
            Ma ancora una volta, sono le norme della Gestione Commercianti a “conferire contenuto” alla nozione di “prevalenza” disegnata dal comma 208 citato.
            Questo modus procedendi della Cassazione, aldilà sua conclamata fragilità e anacronismo in termini di policy, parte, però, da un fraintendimento logico. Possibile che un giudizio di “prevalenza” di una Cassa sull’altro sia determinato avendo riguardo alla normativa di una Cassa sola? Possibile che il legislatore non vi abbia codificato un quid medium? L’ottica di favorire aprioristicamente la tutela già “retributiva” della Gestione Commercianti INPS ha portato gli Ermellini a trascurare sempre l’autonomo e specifico problema del “conflitto di norme” che è in realtà il vero aspetto problematico della norma, e che morde con tutta la sua attualità, specie nelle Piccole Medie Srl dove tra la figura di Amministratore e di Socio d’Opera è difficile distinguere e dove la stessa attività amministrativa appare certamente più evanescente e tale da rendere difficile pensare ad un ufficio di Amministratore. Senza contare, poi, come nelle Piccole realtà, non siano infrequenti gli incarichi di Amministratore spurio, concepiti per lucrare benefici fiscali. A queste condizioni, pretendere la contribuzione INPS pare davvero una specie di “punizione” e non se ne vede l’urgenza sotto il versante delle tutele fondamentali ex. art. 38 Cost. Si sa, la Previdenza segue il Lavoro!
            A mio modestissimo avviso, questa sarebbe stata una partenza giusta del problema interpretativo, di cui la Cassazione non ha assolutamente tenuto conto.
            Senonchè da una cattiva giurisprudenza, si è passati ad una pessima legislazione: legislazione, nelle intenzioni correttive, negli effetti diabolicamente complicatoria.
            In forza dell’art. 12.11°comma del DL maggio 2010, n. 78 conv. con modif. in legge 30 luglio 2010, n. 122 viene stabilito quanto segue:

L'art. 1, comma 208 della legge 23 dicembre 1996, n. 662 si interpreta nel senso che le attività autonome, per le quali opera il principio di assoggettamento all'assicurazione prevista per l'attività prevalente, sono quelle esercitate in forma d'impresa dai commercianti, dagli artigiani e dai coltivatori diretti, i quali vengono iscritti in una delle corrispondenti gestioni dell'Inps. Restano, pertanto, esclusi dall'applicazione dell'art. 1, comma 208, legge n. 662/96 i rapporti di lavoro per i quali è obbligatoriamente prevista l'iscrizione alla gestione previdenziale di cui all'art. 2, comma 26, legge 8 agosto 1995, n. 335.

Il legislatore interviene draconianamente per risolvere la querelle della “prevalenza” in nome del “criterio del reddito”, sterilizzando completamente la precedente giurisprudenza. In questo senso, il Socio d’opera che sia anche Amministratore di SRL deve versare a due diverse Gestioni, la Gestione Commercianti e la Gestione Separata INPS, maturando due presupposti di iscrizione diversi, per due distinte attività, l’una di reddito di lavoro autonomo, l’altra di reddito assimilato a lavoro dipendente.
Tale intervento, però, pur coerente, pecca nel segno opposto, perché tagliato orizzontalmente, senza tener conto delle peculiarità concrete delle piccole imprese.
Investita della questione di legittimità costituzionale, la Consulta (sent. 15/2012) ha salvaguardato la normativa; abbiamo comunque fondati motivi di ritenere che il giudizio della Consulta non sia da considerarsi definitivo, a causa della netta specificità e limitatezza del quesito formulato dai Giudici a quibus. I Giudici a quibus, infatti, non hanno investito la Corte perché giudicasse, nel merito, il bilanciamento operato dalla norma nell’apparente conflitto di norme tra Cassa Commercianti e Gestione Separata INPS, ma si sono limitati a riprendere la ormai copiosa giurisprudenza (anche CEDU) sulle disposizioni di “interpretazione autentica” e sui riflessi applicativi sui processi in corso.
E in effetti, richiesta di valutare la normativa sotto questo versante, la Consulta ha rigettato l’eccezione di incostituzionalità: con motivazione ineccepibile nella forma e nel merito, la Corte ha dato atto che il DL 78/2010 è intervenuto a valle di un lungo dibattito tra le più importanti opzioni interpretative del comma 208 citato e ha conseguentemente scelto una di queste letture.
Nulla da dire? Non proprio.
Se da un lato, infatti, l’assetto complessivo del “sistema” sortito dall’intervento del DL 78/2010 sia molto più conforme ed ortodosso alla realtà del sistema previdenziale, dall'altro però non ci si può esimere dal valutare smagliature nella tutela dei diritti fondamentali che potrebbero risorgere altrimenti.
Prendendo spunto da MASSARA, possiamo dire che “l’art. 01.208°comma l. 662/96 … deve essere letto in combinato disposto con il precedente comma 203 (che ha sostituito il comma 01 art. 29 l. 160/1975). Tale norma impone l’Assicurazione alla Gestione Commercianti INPS, solo a condizione che … il Socio partecipi personalmente al lavoro aziendale con carattere di abitualità e prevalenza”. A fronte di questa questione, è d’uopo che risorgano tutte le problematiche del “conflitto di norme” tra Gestione Commercianti e Gestione Separata. A causa di questa compresenza di norme “il Giudice Ordinario … potrà ancora essere chiamato a valutare la legittimità delle pretese dell’INPS, ogni qualvolta … non si realizzino i requisiti minimi necessari per l’iscrizione alla Gestione Commercianti. Sotto questo versante, paiono emergere notevoli difficoltà …., specie nelle Aziende “nuove”, dove l’attività di impresa e l’attività di Amministrazione sfumano l’una nell’altra fino a confondersi”.
In altre parole, il problema del “conflitto di norme” pone un problema neanche troppo occulto di tutela giurisdizionale ex. art. 24 Cost. e di eguaglianza ex. art. 03 Cost. tutt’altro che irrilevante per quell’iscritto INPS che abbia ragionevoli dubbi di versare una contribuzione … duplicata! E qui risiede il cuore della problematica di legittimità costituzionale della norma, messa in ombra nella citata sentenza 15, che si è occupata solo dell’aspetto formale dell’interpretazione autentica, ma senza sondare più a fondo la norma. Al momento, l'art. 01.208°comma nell'imporre sempre e comunque la "doppia contribuzione" senza sondare, nella specie, l’effettiva consistenza dell’incarico di Amministratore di cui è effettivamente dubbia l’autonomia nelle SRL unipersonali e simili, pone problemi di disparità di trattamento e di diritto alla prova ex. art. 24 Cost., specie se si considera che il Socio “lavorante” e il Titolare sono di fatto la stessa persona, negli stessi termini delle vecchie Società di Persona su cui a suo tempo era stata “tarata” l’iscrizione alla Gestione Commercianti INPS. Viceversa, al momento, il DL 78/2010 pare imporre l’iscrizione forzosamente anche in queste ipotesi, senza contemplare (questo almeno si deduce dalla lettura testuale) una facoltà di prova contraria dell’assenza dei requisiti dell’iscrizione.
Così interpretata, la questione della costituzionalità in parte qua del DL 78/2010 riprenderebbe vigore e attualità, anche in considerazione dell’art. 38 Cost. perché, sganciandosi nel caso di specie l’iscrizione previdenziale allo svolgimento di lavoro, si determina un uso abnorme della contribuzione quale balzello “parafiscale”, certamente contrario anche allo spirito di un sano sistema contributivo. Senza contare che la lesione del principio di eguaglianza ex. art. 03 Cost. potrebbe agevolmente essere dedotta invocando quale tertium comparationis l’art. 02 DPR 184/61 il cui criterio di “prevalenza” in presenza di “spendita di lavoro personale prevalente” nell’impresa: criterio che deve valere anche nella SRL, attesa la profonda assimilazione e ibridazione di tale forma societaria alla Società di Persone, specie a seguito della recente riforma societaria del 2001.
E’ molto probabile che, nel futuro prossimo la questione di costituzionalità tornerà ad emergere. In quella sede, la Consulta potrà verosimilmente operare in via “interpretativa” provvedendo a coordinare l’art. 12.11°comma DL 78/2010 con il complesso sistema discendente dalla legge 335/95 e dal D.lgs. 314/1997, imponendo nei casi dubbi come quelli citati un’istruttoria più accurata sulla effettività e “realtà” dell’incarico di Amministratore. Ma se questo è il verosimile “futuro prossimo” dell’art. 12 cit., la domanda sorge spontanea: a cosa è servita l’ “interpretazione autentica” del DL 78/2010? A nulla!

Dr. Giorgio Frabetti
Consulente d'Azienda in Ferrara

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