Come noto, il Datore di Lavoro, ai sensi dell'art. 04 l. 300/1970, non può procedere a verificare l'effettiva giustificazione dell'assenza per malattia del Dipendente ricorrendo a Medici di sua fiducia. Questi può solo deferire la verifica al personale medico INPS, ovvero avviare il Dipendente stesso ad accertamenti sanitari presso Enti Pubblici o Enti specializzati del servizio pubblico.
Ma quando avviare tali accertamenti? Il rischio immanente a tali operazioni, infatti, è che il Datore si trovi a dover corrispondere i costi del servizio del "medico fiscale" senza esito, per niente. Come ottimizzare e razionalizzare questa facoltà, pure molto utile nell'economia dei controlli datorili sulla correttezza e buona fede (art. 1375 C.C.) della prestazione del Dipendente?
Evidentemente, l'optimum sarebbe per il Datore agire, in presenza di significativi "indici" (sospetti) di incongruità nella certificazione (vedi Parere 10/2012 Fondazione Studi CDL), che, sulla base della consolidata giurisprudenza, potremmo distinguere in "indici interni" (ossia inerenti al testo della certificazione) o "indici esterni" (rilevanti dal comportamento del Lavoratore, non compatibile con lo stato di malattia).
Tra gli "indici interni" (ossia desumibili dal testo di certificazione medica), la Fondazione ricorda:
a) Incongruenza tra prognosi e diagnosi: es. quando dal tenore della certificazione, il Datore rilevi una sproporzione tra malattia diagnosticata e prescrizione delle assenze dal lavoro. Quando il Datore rilevi (ma sulla base della sua sensibilità "profana", ma motivata) tale incongruenza, allora potrà/dovrà ricorrere al Medico Fiscale per controllare la reale motivazione alla base dell'assenza del Dipendente (in questo senso, la giurisprudenza ha avvallato il comportamento del Datore che ha potuto invalidare l'assenza del Dipendente, per una lombosciatalgia di entità tale, da non poter costituire impedimento totale al Lavoratore, rilevante per un periodo relativamente lungo di tempo: Trib. PR 14/01/2000);
b) Incongruenza tra prognosi (o la diagnosi) e terapia: es.in questi termini, è stata ammessa l'invalidazione della certificazione medica per sindrome "ansioso-depressiva" che "giustificava" la prolungata assenza dal Lavoro del Dipendente, addirittura in assenza di terapia farmacologica (Pret. TO 19/01/1989);
c) Tardività della visita medica: Tale circostanza riveste una notevole efficacia nell'invalidare la certificazione medica addotta a giustificazione della malattia, specie per la patente violazione di un principio-cardine della certificazione medica, la non retroattività degli accertamenti (Trib. RM 02/06/2000);
d) Mancata visita del Paziente (classico: i certificati "telefonici");
Tra gli "indici esterni", invece, la Fondazione ricorda:
a) Il Lavoratore svolga un'altra attività lavorativa (Cass. 03/05/2001 nr. 6236). In questo caso, però, occorre prestare attenzione alla motivazione del licenziamento disciplinare, chè eventuali tolleranze manifestate in passato per altri dipendenti possono causare invalidazione del licenziamento con obbligo di irrogare una sanzione conservativa;
b) Il Lavoratore sia in malattia in un giorno (o fascia di giorni) a suo tempo richiesti per ferie, permessi e simili e il Datore abbia opposto un rifiuto: Stante i precedenti giurisprudenziali (Trib. MI 03/07/1991), però, è opportuno che questo motivo per avviare la visita fiscale sia invocato in compresenza di indici di incongruità della certificazione, perchè, fino a prova contraria, tale coincidenza deve imputarsi a "caso fortuito", anche se la coincidenza con i giorni di assenza "desiderati" dal Dipendente deve mettere in sospetto il Datore!
A margine, precisiamo che le suddette contestazioni investono il contenuto della certificazione, non la certificazione medica in quanto tale, ossia come "atto pubblico" che ex. art. 2700 Codice Civile fa piena prova rispetto a:
- Provenienza della certificazione (Medico Pubblico Ufficiale che l'ha formato);
- Fatti che il Medico/Pubblico Ufficiale attesta essere avvenuti/essere stati compiuti in sua presenza.
Questi non fatti non possono essere disconosciuti liberamente dal Dipendente, ma solo tramite istanza di querela di falso.
Viceversa, il contenuto della certificazione (e ogni altro fatto "esterno" connesso) è liberamente contestabile dalla Parte e liberamente valutabile dal Giudice, anche con il ricorso a presunzioni ex. art. 2729 Codice Civile (e questo determina un margine rilevante di incertezza nel giudizio).
Precisiamo, però, non è automatico che al disconoscimento della certificazione consegua un giudizio di scorrettezza/infedeltà del Dipendente. Attenzione, quindi, ai certificati certamente non "validi", ma riconducibili a errori diagnostici del Medico o che determinino revisioni lievi dei giorni di assenza e di trattamento di malattia (che alla fine interessano più aspetti gestionali INPS e aspetti amministrativi del rapporto di lavoro, ma senza attinenza a fattori fiduciari!).
Questa considerazione deve quindi portare il Datore ad evitare di spiegare, per ogni rilievo di difformità tra certificazione medica e stato di salute effettivo del Dipendente. Nei casi più lievi, si può valutare di irrogare in capo al Dipendente la sanzione disciplinare dell'assenza non giustificata (ove ne ricorrano i presupposti).
Dr. Giorgio Frabetti
Consulente d'Azienda in Ferrara
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