Consideriamo il seguente passaggio della Circolare 05/2013 del Ministero del lavoro dedicato alle carenze del tutor nel contratto di apprendistato (par. 03).
3. Presenza del tutor o referente aziendale Appare opportuno chiarire l’ipotesi in cui il datore di lavoro, nonostante espresse previsioni del contratto collettivo, non individui o non disponga l’affiancamento di un tutor o referente aziendale all’apprendista.
Sul punto si premette che l’affiancamento della figura del referente aziendale accanto a quella del tutor rappresenta una “formalizzazione” di terminologie già adoperate dalla contrattazione collettiva (v. ad es. l’accordo fra Confcommercio FILCAMS-CGIL, FISASCATCISL e UILTUCS-UIL del 23 settembre 2009) senza che da ciò possano derivare conseguenze sul piano delle attività rimesse a tali soggetti.
La disciplina in materia è infatti demandata esclusivamente alla contrattazione collettiva ai sensi dell’art. 2, comma 1 lett. d), del D.Lgs. n. 167/2011, ferma restando la possibilità di prevedere analoghe disposizioni da parte delle Regioni in relazione al corretto adempimento degli obblighi formativi di loro competenza (ad es., per l’apprendistato professionalizzante, le 120 triennali di formazione “esterna”).
In linea di principio, pertanto, il tutor o referente aziendale comunque esso venga definito e in ragione della capacità di autodeterminazione delle parti sociali prevista dal Legislatore, deve essere in possesso esclusivamente dei requisiti individuati dalla contrattazione collettiva, essendo sostanzialmente abrogato il D.M. 28 febbraio 2000.
Allo stesso tutor le parti sociali possono inoltre assegnare compiti assolutamente diversificati, che vanno dall’insegnamento delle materie oggetto di formazione interna a quello della semplice “supervisione” circa il corretto svolgimento della formazione. Talvolta il tutor svolge pertanto delle funzioni esclusivamente di “controllo” della corretta effettuazione della formazione e/o di “raccordo” tra apprendista e soggetto formatore.
Ciò premesso non può certamente sostenersi che violazioni della disciplina in materia di “presenza di un tutore o referente aziendale” determinino automaticamente l’applicazione del regime sanzionatorio di cui all’art. 7, comma 1, del D.Lgs. n. 167/2011 per mancata formazione dell’apprendista.
Sul punto si premette che l’affiancamento della figura del referente aziendale accanto a quella del tutor rappresenta una “formalizzazione” di terminologie già adoperate dalla contrattazione collettiva (v. ad es. l’accordo fra Confcommercio FILCAMS-CGIL, FISASCATCISL e UILTUCS-UIL del 23 settembre 2009) senza che da ciò possano derivare conseguenze sul piano delle attività rimesse a tali soggetti.
La disciplina in materia è infatti demandata esclusivamente alla contrattazione collettiva ai sensi dell’art. 2, comma 1 lett. d), del D.Lgs. n. 167/2011, ferma restando la possibilità di prevedere analoghe disposizioni da parte delle Regioni in relazione al corretto adempimento degli obblighi formativi di loro competenza (ad es., per l’apprendistato professionalizzante, le 120 triennali di formazione “esterna”).
In linea di principio, pertanto, il tutor o referente aziendale comunque esso venga definito e in ragione della capacità di autodeterminazione delle parti sociali prevista dal Legislatore, deve essere in possesso esclusivamente dei requisiti individuati dalla contrattazione collettiva, essendo sostanzialmente abrogato il D.M. 28 febbraio 2000.
Allo stesso tutor le parti sociali possono inoltre assegnare compiti assolutamente diversificati, che vanno dall’insegnamento delle materie oggetto di formazione interna a quello della semplice “supervisione” circa il corretto svolgimento della formazione. Talvolta il tutor svolge pertanto delle funzioni esclusivamente di “controllo” della corretta effettuazione della formazione e/o di “raccordo” tra apprendista e soggetto formatore.
Ciò premesso non può certamente sostenersi che violazioni della disciplina in materia di “presenza di un tutore o referente aziendale” determinino automaticamente l’applicazione del regime sanzionatorio di cui all’art. 7, comma 1, del D.Lgs. n. 167/2011 per mancata formazione dell’apprendista.
In tali ipotesi occorre infatti evidenziare:
- in primo luogo se la formazione è stata comunque effettuata secondo “quantità”, contenuti e modalità previste dal contratto collettivo e
- in primo luogo se la formazione è stata comunque effettuata secondo “quantità”, contenuti e modalità previste dal contratto collettivo e
- in secondo luogo, quale sia il ruolo assegnato al tutor dallo stesso contratto. Cosicché, qualora il tutor svolga un ruolo esclusivamente di “controllo”, la sua assenza non potrà mai comportare una mancata formazione. In tal caso, pertanto, il personale ispettivo dovrà comunque esplicitare e documentare le carenze formative derivanti dall’assenza del tutor che si riverberano sul mancato raggiungimento degli obiettivi formativi.
Analoghe conclusioni possono aversi nell’ipotesi in cui il tutor individuato dal datore di lavoro sia privo dei requisiti richiesti dalla contrattazione collettiva.
Eventuali violazioni in materia saranno dunque sanzionabili esclusivamente ai sensi dell’art.7, comma 2, del D.Lgs. n. 167/2011, con sanzione amministrativa pecuniaria da € 100 a € 600 diffidabile ai sensi dell’art. 13 del D.Lgs. n. 124/2004 (in caso di recidiva la sanzione varia da € 300 a € 1.500).
Eventuali violazioni in materia saranno dunque sanzionabili esclusivamente ai sensi dell’art.7, comma 2, del D.Lgs. n. 167/2011, con sanzione amministrativa pecuniaria da € 100 a € 600 diffidabile ai sensi dell’art. 13 del D.Lgs. n. 124/2004 (in caso di recidiva la sanzione varia da € 300 a € 1.500).
Sul punto, PIERLUIGI RAUSEI, nel pregevole contributo di analisi pubblicato per Diritto e Pratica del Lavoro nr. 08/2013, commenta il passaggio nei seguenti termini:
"Se al Tutor/Referente è assegnato solo un ruolo di supervisione e controllo, secondo la Circolare 05/2013, l'assenza del tutor/referente 'non potrà mai comportare una mancata formazione'. Mentre, a fronte di un ruolo più significativo del tutore/referente, gli Ispettori dovranno 'esplicitare e documentare le carenze formative derivanti dall'assenza di un tutor che si riverberano sul mancato raggiungimento degli obiettivi formativi.
Le violazioni in materia potranno essere sanzionabili "esclusivamente" in via amministrativa, con la sanzione pecuniaria prevista dall'art. 07.02°comma D.lgs. 167/2011, il quale punisce ... anche il mancato rispetto dell'obbligo di garantire all'apprendista la presenza di un tutore o di un referente aziendale idoneo ad affiancarlo nel percorso lavorativo e formativo (art. 02.01°comma lettt. d) D.lgs. 167/2011).
Il Testo Unico riconosce il valore assoluto della individuazione e dell'effettiva presenza di un soggetto appositamente designato ad assistere l'apprendista durante l'intero rapporto di lavoro.
La sanzione scatta, dunque, anche alla luce dei chiarimenti ministeriali, sia nel caso in cui il tutore o il referente aziendale non sia stato individuato, sia quando lo stesso non sia in possesso dei requisiti soggettivi e oggettivi indicati dal contratto collettivo, sia allorchè il tutore o il referente non abbia svolto effettivamente le funzioni alle quali risulta preposto in base alle previsioni normative del contratto collettivo".
Per dovere di cronaca, precisiamo che la sanzione applicabile al caso è quella stabilita all'art. 07.02°comma D.lgs. 167/2011 nella misura da € 100 a € 600, che, ridotta ex. art. 16 l. 689/1981, è pari a 200 (1/3 del massimo). E' applicabile anche la diffida ex. art. 13 D.lgs. 124/2004.
Il sopracitato orientamento ministeriale va connesso altresì con la copiosa giurisprudenza (perfettamente consolidatasi in sede di Magistratura di legittimità) secondo cui le carenze nella formazione si lasciano apprezzare vuoi sul versante della nullità per difetto di causa (Cass. 8250/2002), vuoi sul versante dell'illiceità/frode alla legge (Cass. 6787/2002).
Ciò posto, appare realistico concludere che eventuali difetti/carenze nel tutor arricchiscono tutto questo complesso di congegni applicativi nei modi che qui di seguito si enucleeranno.
In primo luogo, par di capire che, nell'economia complessiva del TU apprendistato e della Circolare Min. Lav. 05/2013, la principale risultanza che "fa prova" dell'assenza di causa dell'apprendistato (e, quindi, della sua nullità) è l'assenza della formazione, sicuramente al di sotto delle soglie percentuali minime ivi stabilite, con marginale e solo secondario rilievo alle carenze del tutor. Della serie, se non è indispensabile per la formazione dell'apprendista, che il tutor si renda parte attiva (potendo, ad esempio, la formazione svolgersi "in affiancamento"), eventuali carenze del tutor possono rilevare ai fini delle sanzioni amministrative "formali" ex. art. 07.02° comma TU, ma non per la più grave sanzione ex. art. 07.01°comma e per l'invalidità del rapporto per difetto di causa.
Una chiara indicazione di policy, questa, con la quale il Ministero cerca di valorizzare la sostanza rispetto alla forma, nel chiaro intento di favorire la conservazione e la stabilità dei rapporti di apprendistato.
Detto questo, però, non possiamo fare a meno di notare come la Circolare tenda a prendere un pò "sotto-gamba" la figura del tutor.
D'accordo, egli è un Notaio, una figura burocratica e abbastanza grigia il più delle volte, chiamato, per lo più, a movimentare "scartoffie", ma come negare che la sua firma e la sua attestazione sulla formazione dell'apprendista possieda un'importantissima e insostituibile valenza di convalida della genuinità della formazione e dell'apprendistato? Quindi, se è vero che dal punto di vista dell'astratta contrattualistica formativa, la presenza del tutor è di importanza secondaria, dal punto di vista della "prova" del processo formativo, la sua presenza è di primaria importanza: se vi par poco ...
Studio Landi Francesco
Consulente del Lavoro in Ferrara
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