Un approfondimento a parte sarà riservato per le
particolarissime previsioni sul "diritto di precedenza" delle lavoratrici madri
introdotte dal citato DL.
1) Il diritto di precedenza deve essere
menzionato nel contratto: e se il Datore se ne dimentica? Al riguardo,
la Circolare 18/2014 del Ministero del Lavoro ha escluso ogni conseguenza
sanzionatoria. L'eventuale carente informazione, che incida sul mancato
esercizio del diritto di precedenza può essere invocata come circostanza per
chiedere un risarcimento del danno ex. art. 2043 Codice Civile, ma il
danno lo deve provare il Lavoratore e non può essere presunto.
2) Il diritto di precedenza è riconosciuto per ogni
tipo di rapporto di lavoro? Che ne è del lavoro a chiamata a termine?
Dell'apprendistato a termine? Dei rapporti agricoli? Teniamo
presente che la disposizione sul "diritto di precedenza" disciplinata dal DL
34/2014 condivide lo stesso campo di applicazione del D.lgs. 368/2001, definito
dall'art. 10, il quale esclude dalla disciplina del D.lgs. 368 i rapporti di
apprendistato, formazione lavoro, somministrazione lavoro.
-Apprendistato a tempo determinato, a
rigore dovrebbe essere escluso, ma la conclusione è problematica per quanto
concerne l'ipotesi di "apprendistato stagionale" contemplata, del resto,
dall'ultimo comma dell'art. 04 D.lgs. 167/2011, che non dovrebbe essere esclusa
dalle tutele del Decreto Poletti sul "lavoro stagionale". Sul punto,
però, crediamo sia la contrattazione collettiva a dover risolvere il problema,
dato poi che alla contrattazione collettiva il D.lgs. 167/2011 ritaglia un ruolo
preminente nella definizione della disciplina dell'apprendistato;
-Lavoro a chiamata a tempo
determinato: Il "lavoro a chiamata" anche se a tempo determinato
deve ritenersi escluso (Interpello nr. 79/2009) dal campo di applicazione
del D.lgs. 368/2001 e quindi da ogni previsione del diritto di precedenza (salvo
che sia previsto dal CCNL).
- Operai Agricoli a tempo
determinato: Sono esclusi espressamente dal campo di
applicazione del D.lgs. 368/01: ad essi, non si applicano le disposizioni del
D.lgs. 368/01 e del DL 34/2014 sul "diritto di precedenza". Va anche detto che
il CCNL Agricoltura Contoterzi riconosce tutele analoghe al diritto di
precedenza.
3) Il Lavoratore esercita il diritto di precedenza
nei termini. Il Datore di Lavoro è per forza obbligato ad assumerlo a tempo
pieno e indeterminato? O può, invece, assumere il lavoratore come apprendista o
part time? Ovvero "a chiamata", ma a tempo
indeterminato?
Dobbiamo tener conto che il diritto di precedenza determina
un "vincolo assunzionale" in capo al Datore di Lavoro: le disposizioni di legge
che prevedono tale vincolo devono essere interpretate in modo aderente al testo
di legge, come succede per tutte le disposizioni limitative di una libertà
civile (vedi art. 14 Preleggi), senza che sia dato all'interprete
dedurre vincoli ulteriori a quelli scritti e contemplati nel testo di legge. In
questo senso, la legge, nel definire il diritto di precedenza, "vincola"
l'assunzione solo in riferimento all'assunzione a tempo indeterminato, ma senza
specificare altro (orario di lavoro, tipologia contrattuale).
- Part time: Non si pongono
preclusioni di sorta sull'assunzione part time, a seguito di esercizio
del diritto di precedenza.
- Apprendistato:
Problematica è l'assunzione a titolo di apprendistato. Benchè tale
tipologia contrattuale sia definita dal legislatore (D.lgs. 167/2011)
"assunzione a tempo indeterminato", l'
- Lavoro a chiamata a tempo indeterminato:
E’ prudente ritenere preclusa questa opzione. Esistono, infatti, svariati
precedenti amministrativi (vedi, ad esempio, Circ. Min. Lav. 38/2010) che
escludono il “lavoro a chiamata” (anche a tempo indeterminato) una soluzione
credibile in termini di “stabilizzazione” del personale “precario”.
4) Se i posti di lavoro disponibili sono inferiori a
quelli oggetto di "preferenza" da parte dei Dipendenti, esiste un criterio che
fissi la priorità nell'assegnazione del posto di lavoro tra i
richiedenti? (Vedi mail del 10/09/2014 h. 19.53). La legge non
prevede alcun criterio di priorità (salvo una vaga indicazione del Ministero del
Lavoro, nella Circ. 13/2008, che rimetteva la materia alla contrattazione
collettiva). In assenza di norme specifiche, si può dire che il primo
criterio discriminante può essere rinvenuto nella cd “priorità temporale”, che
premi quei Lavoratori che, per primi, e in ordine cronologico, abbiano
manifestato la volontà di avvalersi del diritto di precedenza. Questa
conclusione è perfettamente coerente dal punto di vista civilistico, anche
perché particolarmente attenta al canone dell’ “affidamento contrattuale”.
Problemi si possono porre per lavoratori con carichi familiari, lavoratrici
madri etc., ma va anche precisato che, in assenza di una “tutela privilegiata”
riconosciuta dal legislatore, è coerente ritenere che questi lavoratori possano
tutelarsi non direttamente (facendo valere il proprio status di “soggetto bisognoso”) ma solo
indirettamente, esercitando tempestivamente il diritto di precedenza, in vista
della loro necessità di un’occupazione. Solo se le istanze “di precedenza” sono
cronologicamente contestuali, si potrà valutare l’applicazione di criteri di
priorità che (equitativamente) possono rinvenirsi nelle regole codificate
dall’art. 15 l. 264/49, qui di seguito riportato (anche se, lo ricordiamo,
abrogato formalmente).
N.B.: Consigliamo fare un
passo presso i Sindacati per giungere ad eventuali accordi "di secondo livello"
per definire un regolamento di queste casistiche (particolarmente importante per
le Aziende "stagionali").
Dr. Giorgio Frabetti, Profilo Linkedin: http://www.linkedin.com/profile/view?id=209819076&goback=%2Enmp_*1_*1_*1_*1_*1_*1_*1_*1_*1&trk=tab_pr
Collaboratore Studio Francesco Landi, Consulente del Lavoro, Ferrara
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