DIFFIDA:
GLI ARCHITRAVI NORMATIVI
COSA
DISPONE LA CIRCOLARE:
“La
disposizione reintroduce la diffidabilità della maxisanzione ai sensi dell'art.
13 del D.Lgs. n. 124/2004. Ai fini della regolarizzazione della violazione,
fermi restando i connessi adempimenti formali (istituzione ovvero compilazione
LUL, consegna lettera di assunzione, comunicazione al Centro per l'impiego ecc.),
si prevede:
a) la stipulazione di un contratto di lavoro
subordinato a tempo indeterminato, anche a tempo parziale con riduzione
dell’orario non superiore al 50%, o con contratti a tempo pieno e determinato
dì durata non inferiore a tre mesi;
b) il mantenimento in servizio dei lavoratori oggetto
di regolarizzazione per un periodo non inferiore a "tre mesi".
Va subito chiarito che la stipulazione di tali contratti è sottratta,
evidentemente, alle eventuali connesse agevolazioni già previste dalla vigente
disciplina (prima fra tutte quella di cui all'art. 1, commi 118 e 119, della L.
n. 190/2014), attesa peraltro la violazione del disposto di cui all'art. 1,
comma 1175, della L. n. 296/2006 che subordina l'accesso ad eventuali benefici
“normativi e contributivi” anche al rispetto degli “altri obblighi di legge”.
Nei confronti dei lavoratori irregolari trovati
"ancora in forza" al momento dell'accesso ispettivo, si ottempera
alla diffida nel termine complessivo di 120 giorni dalla notifica del verbale
unico, mediante la dimostrazione, da parte del datore di lavoro, dei seguenti
adempimenti:
a) la regolarizzazione dell'intero periodo di lavoro
prestato in "nero" secondo le modalità accertate ivi compreso il
versamento dei relativi contributi e premi;
b) la stipula del contratto di lavoro secondo le
tipologie contemplate dalla norma;
c) il mantenimento in servizio del lavoratore per almeno
"tre mesi" e cioè almeno 90 giorni di calendario, da comprovare
attraverso il pagamento delle retribuzioni, dei contributi e dei premi scaduti
entro il termine di adempimento;
d) il pagamento della maxi-sanzione [nella misura del minimo previsto dalla legge
ovvero nella misura pari ad un quarto della sanzione stabilita in misura fissa,
nota nostra].
Per inciso è opportuno ricordare che, a prescindere
dalla regolarizzazione del rapporto come sopra indicata, resta fermo il
recupero delle retribuzioni eventualmente non versate attraverso l'emanazione
della diffida accertativa, così come del resto già chiarito con circ. n. 1/2013”.
N.B.: La diffida è preclusa dove
l’impiego di lavoratori in nero configuri altresì illecito penale (es. impiego
di lavoratori extra-UE clandestini ex. art. 22.12°comma D.lgs. 268/98, impiego
di minori che non hanno ancora assolto l’obbligo scolastico).
TIPOLOGIE CONTRATTUALI UTILI PER LA
“REGOLARIZZAZIONE”:
“Con specifico riferimento alle tipologie contrattuali
previste dal Legislatore, si evidenzia che non risulta possibile, ai fini
dell'adempimento alla diffida, la stipula di un contratto di lavoro
intermittente sia a tempo indeterminato che a tempo determinato, in ragione
della ratio legis che impone
un'evidente continuità del rapporto, certamente non compatibile con tale
fattispecie contrattuale. Inoltre la stipula di un contratto a termine, pur
ammessa tra le ipotesi previste dal Legislatore, potrà effettuarsi nel rispetto
della disciplina del D.lgs. 81/2015, ivi compresi i limiti quantitativi di cui
all’art. 23 del medesimo Decreto”.
Commento: Il Ministero non ha chiarito se la
regolarizzazione possa avvenire con contratto di apprendistato, che è pure contratto
a tempo indeterminato.
I CASI.
-Periodo minimo di “mantenimento in
servizio”, cosa significa:
COSA DISPONE LA CIRCOLARE: “Il periodo minimo di 3 mesi di
mantenimento in servizio del lavoratore va computato "al netto" del
periodo di lavoro prestato "in nero", il quale andrà comunque
regolarizzato.
In altri termini, il contratto decorrerà dal primo
giorno di lavoro "nero" mentre il periodo di 3 mesi utile a
configurare l'adempimento alla diffida andrà "conteggiato" dalla data
dell'accesso ispettivo”.
Es.
(nostro). Ad un accesso ispettivo del 29/9, Tizio risulta lavorare in nero
presso Caio dal 1/8/2015. Da quale giorno decorre il dies a quo per il “mantenimento in servizio per tre mesi” utile per
la sanatoria via diffida? Il dies a quo
decorre dal giorno dell’accesso ispettivo, ossia dal 29/9. Scadenza il
28/12/15. N.b.: Non si considerano, ai fini dei “mesi di mantenimento in
servizio” i pregressi periodi lavorati “in nero”.
IMPORTANTE:
“In ogni caso
si ricorda che, laddove il datore di lavoro non abbia adempiuto alla diffida
entro il centoventesimo giorno dalla notifica, il verbale unico, ai sensi
dell'art. 13, comma 5, del D.Lgs. n. 124/2004, produce gli effetti della
contestazione e notificazione degli addebiti accertati nei confronti del
trasgressore e della persona obbligata in solido ai quali sia stato notificato.
A tal proposito appare opportuno specificare che entro il centoventesimo giorno
dalla notifica del verbale deve pertanto trovare pieno compimento l'intero
periodo trimestrale di mantenimento in servizio del lavoratore”.
---
-Interruzione del
rapporto di lavoro per cause non imputabili al Datore di Lavoro nel periodo
compreso tra l’accesso ispettivo e la notifica del Verbale Unico.
COSA DISPONE LA CIRCOLARE: “Nelle ipotesi di interruzione del
rapporto di lavoro per cause non imputabili al datore di lavoro nel periodo
compreso tra l'accesso ispettivo e la notifica del verbale unico, è comunque
possibile - ferma restando la regolarizzazione del periodo "in nero" pregresso
- che l'adempimento alla diffida avvenga
con un separato contratto stipulato successivamente allo stesso accesso
ispettivo. All'esito della verifica, tale contratto dovrà aver consentito un
effettivo periodo di lavoro di almeno tre mesi, entro il termine di 120 giorni
dalla notifica del verbale unico.
Per maggior
chiarezza e al fine di consentire al datore di lavoro di adempiere
tempestivamente agli obblighi connessi alla regolarizzazione dei rapporti di
lavoro "nero", il personale ispettivo in sede di primo accesso, nel
relativo verbale, avrà cura di informare il datore di lavoro di quanto appena
specificato”.
Commento: Siamo
certamente davanti ad uno dei passi più complessi della Circolare 26/2015 del
Ministero del Lavoro. Può darsi, infatti, che il Dipendente scoperto a
“lavorare in nero”, successivamente all’accesso ispettivo, si dimetta, o
addirittura si renda irreperibile.
A queste condizioni, non è evidentemente consentito al
Datore di Lavoro “mantenere in servizio per tre mesi” il Dipendente, ossia
ottemperare ad una delle condizioni della diffida: certo, non per sua volontà.
A questo scopo, il Ministero del Lavoro precisa che la “regolarizzazione
contrattuale” può avvenire se il Datore ha adottato un contratto di assunzione
avente come data lo stesso giorno dell’accesso ispettivo, anche se,
successivamente, il Dipendente si sia dimesso (in questo caso, evidentemente,
dovrà procedersi alla “convalida”). Se non intendiamo male quanto detto (sia
pure in modo ultra-criptico) dal Ministero, ove non sia possibile il
“mantenimento in servizio” per tre mesi del Dipendente, il Datore deve provare
di avere, contestualmente all’accesso ispettivo, o stipulato il contratto prima
delle dimissioni, ovvero offerto il contratto di lavoro: questo, in particolare,
è il caso del Dipendente che, successivamente all’accesso, si renda
irreperibile. In questo caso, il Datore dovrebbe provare di aver offerto
validamente il contratto di lavoro al Lavoratore, almeno notificandoglielo
all’ultimo indirizzo utile ex. art. 1335 Codice Civile.
Ci si aspetta che queste siano le informazioni che il
personale ispettivo dovrà fornire al Datore di Lavoro, contestualmente
all’accesso ispettivo, per metterlo in condizione utile di adempiere, pur a
fronte di tali criticità operative.
Ciò posto, si aprono, comunque, alcuni problemi,
relativamente alla tempistica di ammissione del Datore al pagamento della
maxi-sanzione in misura ridotta: in analogia con quanto disposto dalla
Circolare per la cd “diffida ora per allora”, riteniamo coerente ipotizzare
che, dimostrata l’impossibilità di garantire il “mantenimento in servizio”, pur
dopo la ripetuta offerta di assunzione al Lavoratore, nei 120 gg. successivi
alla notifica del Verbale Unico il Datore possa essere ammesso al pagamento
della ‘maxi-sanzione’ in misura ridotta.
---
-Datore di
Lavoro, prima della notifica del Verbale (a seguito di provvedimento di
sospensione ex. art. 14 D.lgs. 81/2008), ha provveduto a regolarizzare il
rapporto di lavoro
COSA
DISPONE LA CIRCOLARE: “Nelle
ipotesi in cui il datore di lavoro abbia provveduto, prima della notifica del
verbale (come può accadere anche a seguito del provvedimento di sospensione
adottato ai sensi dell'art. 14 del D.Lgs. n. 81/2008), a regolarizzare il
rapporto di lavoro secondo le tipologie contrattuali contemplate dalla norma,
il personale ispettivo procederà ad adottare ugualmente la diffida che avrà ad
oggetto esclusivamente l'obbligo del mantenimento in servizio del lavoratore
per almeno tre mesi da comprovare secondo le modalità sopra indicate nonché la
richiesta di pagamento del minimo della sanzione edittale. Nelle risultanze del
verbale si darà altresì atto della regolarizzazione del lavoratore mediante la
stipulazione del contratto.
In ogni caso si ricorda che, laddove
il datore di lavoro non abbia adempiuto alla diffida entro il centoventesimo
giorno dalla notifica, il verbale unico, ai sensi dell'art. 13, comma 5, del
D.Lgs. n. 124/2004, produce gli effetti della contestazione e notificazione
degli addebiti accertati nei confronti del trasgressore e della persona
obbligata in solido ai quali sia stato notificato. A tal proposito appare
opportuno specificare che entro il centoventesimo giorno dalla notifica del
verbale deve pertanto trovare pieno compimento l'intero periodo trimestrale di
mantenimento in servizio del lavoratore”.
---
-Accesso ispettivo interviene in un momento nel quale
i lavoratori sono certamente regolarizzati, ma risulta che essi sono stati
impiegati “in nero” in un tempo antecedente l’accesso (n.b.: è questo il caso che, nel vigore della normativa precedente,
determinava l’applicazione della ‘maxi-sanzione’ affievolita).
COSA
DISPONE LA CIRCOLARE: “Il
Legislatore fa salva, in riferimento a taluni contenuti della diffida,
l'ipotesi in cui i "risultino regolarmente occupati per un periodo
lavorativo successivo" a quello prestato “in nero”. Trattasi, in sostanza,
della precedente fattispecie oggetto della c.d. maxisanzione affievolita.
In tal caso, …, la diffida non avrà
ad oggetto la stipulazione del contratto secondo le tipologie previste dal
Legislatore né il conseguente mantenimento in servizio del lavoratore per 3
mesi ma esclusivamente la regolarizzazione del periodo di lavoro prestato in
"nero". Pertanto il datore di lavoro, nell'ordinario termine di 45
giorni dalla notifica della diffida, dovrà dare dimostrazione della
"copertura" del precedente periodo di occupazione irregolare,
rettificando la data di effettivo inizio del rapporto di lavoro, del pagamento
delle sanzioni nella misura minima e dei contributi riferibili al periodo
"in nero".
---
-Lavoratori risultino impiegati “in nero”, ma non più
in forza al momento dell’accesso ispettivo.
COSA
DISPONE LA CIRCOLARE: “In tal caso, …, la diffida non avrà ad oggetto la
stipulazione del contratto secondo le tipologie previste dal Legislatore né il
conseguente mantenimento in servizio del lavoratore per 3 mesi ma
esclusivamente la regolarizzazione del periodo di lavoro prestato in
"nero". Pertanto il datore di lavoro, nell'ordinario termine di 45
giorni dalla notifica della diffida, dovrà dare dimostrazione della
"copertura" del precedente periodo di occupazione irregolare,
rettificando la data di effettivo inizio del rapporto di lavoro, del pagamento
delle sanzioni nella misura minima e dei contributi riferibili al periodo
"in nero".
(…) La [nuova] disposizione limita
la condizione del "mantenimento in servizio per almeno tre mesi" ai
soli lavoratori irregolari "ancora in forza" al momento dell'accesso
ispettivo”.
---
DIFFIDA “ORA PER ALLORA”: Al momento dell’accesso
ispettivo, risulta un pregresso “lavoro nero”, ma siano già decorsi più di 90
gg. dalla “regolarizzazione”
COSA
DISPONE LA CIRCOLARE: “Il
personale ispettivo ammetterà direttamente il trasgressore al pagamento della
sanzione amministrativa pari al minimo edittale (c.d. diffida ora per allora)
nel caso in cui, prima della redazione del verbale, questi abbia già
documentato gli adempimenti di cui alle lettera a), b) e c) sopra richiamati
(regolarizzazione dell'intero periodo di lavoro prestato in "nero",
stipula del contratto di lavoro secondo le tipologie contemplate dalla norma,
mantenimento in servizio del lavoratore per 3 mesi e cioè almeno 90 giorni),
ivi compreso il versamento dei relativi contributi e premi.
In tal caso, il pagamento delle
sanzioni andrà effettuato comunque entro il termine di 120 giorni dalla
notifica del verbale”.
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-Contestazione di più illeciti, alcuni soggetti a
diffida “ordinaria” (45 gg.), altri a “diffida speciale” ex art. 22 D.lgs.
151/2015.
“Nel caso di contestazione di più
illeciti, diffidabili secondo termini diversi o anche non diffidabili, il c.d.
dies a quo per il pagamento della sanzione in misura ridotta (60 giorni ex art.
16 L. n. 689/1981), decorre necessariamente dalla
scadenza dei termini individuati dal Legislatore per l'adempimento alla diffida
per la maxisanzione.
Allo stesso modo, il termine di 30
giorni per presentare ricorso ai sensi dell'art. 17 del D.Lgs. n. 124/2004,
decorre dalla scadenza del termine di 120 giorni previsto per l'ottemperanza
alla diffida per tutti gli illeciti contestati con il medesimo verbale, in
conformità con quanto già chiarito con circ. n. 41/2010”.
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DISAPPLICAZIONE
SANZIONI AMMINISTRATIVE MINORI, IN PRESENZA DI MAXI-SANZIONE:
Sciogliendo dubbi e perplessità emerse nella prassi
precedente, l’art.3.quinquies DL
12/2002 (conv. in l. 73/2002) dispone che l’ applicazione della cd
“maxi-sanzione” per “lavoro sommerso” escluda l’applicazione (anche in
concorso) di alcune sanzioni minori (che vengono, così, sostanzialmente
assorbite) quali:
-Art. 39.7°comma DL 112/2008 (tenuta/conservazione LUL)
-Art. 19.2-3°comma
D.lgs. 276/2003 (mancata comunicazione preventiva al Centro per l’Impiego).
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