REGOLARIZZAZIONE EXTRA UE: AL VIA IL 15 SETTEMBRE

Al 15 settembre prossimo (e fino a tutto il 15 ottobre), è previsto l'avvio della procedura di sanatoria/regolarizzazione dei soggetti Extra UE privi del permesso di soggiorno e irregolarmente occupati da almeno 03 mesi.
Una previsione, questa, disposta in via transitoria dall'art. 05 D.lgs. 109/2012 che ha introdotto vaste riforme  alla legislazione sull'immigrazione.
La materia, data l'impellenza delle questioni applicative che pone, è già stata oggetto di disposizioni e chiarimenti da parte del Ministero dell'Interno, rispettivamente con la Circolare Prot. nr. 6410/2012 e la Circolare nr. 5090/2012.
Con il presente contributo, per fini esclusivi di mero studio e di mero approfondimento a vantaggio di Professionisti e Operatori, si coglierà l'occasione di qualche prima semplice riflessione, procedendo a comparare, ove possibile, la normativa attuale con l'ultima sanatoria, quella disposta dalla l. 102/2009 per il settembre 2009, avendo cura di precisare che disposizioni definitive (specie in ordine alla telematizzazione delle istanze di regolarizzazione/sanatoria) dovranno essere disposte da un Dm, che dovrebbe essere emanato a giorni, essendo il termine massimo di adozione fissato al 29 agosto pv.
A margine, si ricorda che, anche per la la telematizzazione della procedura, l'istanza dovrà essere inoltrata da Consulenti del Lavoro o da altri Intermediari comunque abilitati alla trasmissione secondo le vigenti disposizioni di legge.

Legittimati "attivi" per così dire alla relativa procedura saranno i Datori di Lavoro:

a) Italiani;
b) Cittadini UE;
c) Cittadini Extra UE, ma soggiornanti di lungo periodo ex. art. 09 D.lgs. 286/1998: i quali ultimi dovranno dimostrare il possesso di permesso di soggiorno per almeno cinque anni, in corso di validità, la disponibilità di un reddito non inferiore all'importo annuo dell'assegno sociale, e, nel caso di richiesta relativa a familiari, di un reddito sufficiente, nonchè di alloggio idoneo che rientri nei parametri minimi della legge regionale per la residenza pubblica, ovvero fornito dei requisiti di idoneità igienico-sanitaria certificati dall'ASL competente per territorio. Il Dm applicativo, la cui emanazione è prevista entro il termine ultimo del 29 agosto, potrà arricchire e introdurre specifiche relativamente a tali requisiti reddituali.

Non potranno in nessun caso accedere alla sanatoria i Datori di Lavoro, che,

I) negli ultimi cinque anni, risultino  condannati, anche con sentenza non definitiva, anche su patteggiamento ex. art. 444 Codice Procedura Penale, a reati per

a)  "favoreggiamento dell'immigrazione clandestina dall'Italia verso altri Stati, o per reati diretti al reclutamento di persone de destinare alla prostituzione o allo sfruttamento della prostituzione o di minori da impiegare in attività illecite";
b) "Intermediazione illecita e sfruttamento del lavoro ex. art. 603-bis del Codice Penale;
c) Occupazione, alle proprie Dipendenze, di lavoratori stranieri privi del permesso di soggiorno, ovvero il cui permesso di soggiorno sia scaduto o del quale non sia stato chiesto, nei termini di legge, il rinnovo, revocato o annullato.

N.B.: Le disposizioni di legge appaiono molto ampie. Non è ad esempio chiaro se la legge si riferisca a semplici "titoli di reato" (es. associazione a delinquere ex. art. 416 CP), o a più comprensivi "eventi di reato". La Ns. impressione è che l'interpretazione più corretta sia quest'ultima, potendo il titolo del reato (es. esercizio abusivo della Professione di Intermediario Abilitato) essere neutra dal punto di vista della materia dell'immigrazione, ma che pur tuttavia si lasciano apprezzare come indici di sfruttamento e subordinazione del Lavoratore Extra UE, tale da rendere immeritevole la sanatoria. Non ci vuol molto a capire come i divieti "soggettivi" alla sanatoria in capo al Datore manifestano la conclamata ratio di evitare abusi nella procedura di sanatoria, ovvero di evitare che a giovarsene siano organizzazioni di "caporalato".

II) Datori di Lavoro che, a seguito dell'espletamento delle procedure di ingresso di cittadini stranieri per motivi di lavoro subordinato, ovvero di procedure di emersione di lavoro irregolare, non abbiano provveduto alla sottoscrizione del contratto di soggiorno presso lo Sportello Unico per l'Immigrazione, ovvero alla successiva assunzione del lavoratore straniero, salvo cause di forza maggiore non imputabili comunque al Datore.

Durante la procedura di regolarizzazione e fino al suo completamento, sono sospese, nei confronti del Datore di Lavoro, le sanzioni amministrative relative all'irregolare svolgimento di lavoro del Cittadino Extra UE privo di Permesso di soggiorno o con permesso di soggiorno non regolare ex. art. 22.12°comma D.lgs. 268/1998.

Legittimato "passivo" alla procedura di emersione/regolarizzazione è il Lavoratore.
Costui deve:

a) Essere un Cittadino Extra UE privo di permesso di soggiorno per lavoro;
b) Essere presente sul territorio nazionale in modo "ininterrotto" e documentato, almeno dalla data del 31 dicembre 2011.

N.B.: Ma come documentare la presenza in Italia si un ... clandestino? Pare una prova diabolica, dato che le "primule rosse", come noto, non lasciano traccia! La legge, a questo fine, richiede che la presenza dello straniero risulti da atti provenienti da organismi pubblici. A questo fine, le prime esemplificazioni si riferiscono a visti di ingresso per motivi turistici, che è la modalità più classica di ingresso di Extra UE. Meno facile è la prova del "referto clinico", almeno per i periodi coperti dalle riforme del 2009 che avevano addirittura introdotto una specie di obbligo di denuncia per medici relativamente all'emersione di status di clandestinità. Davvero tale circostanza non è passibile di auto-denuncia, nemmeno nella forma della "sostituzione" dell'atto di notorietà ex. art. 47 DPR 445/2000? Allo stato attuale, pare di sì, anche se occorre precisare che la sanatoria manca del tassello finale del dm (previsto come termine ultimo massimo al 29/08), il quale potrà eventualmente arricchire/semplificare tali disposizioni.

Come in passato, la legge esclude da tali benefici quei Lavoratori già destinatari di un provvedimento di esplusione, espulsi per motivi di ordine pubblico e sicurezza dello Stato, membri di organizzazioni criminali, soggetti la cui presenza in Italia può in qualche modo agevolare organizzazioni criminali o terroristiche. In quest'ultimo caso, il provvedimento di sanatoria si tinge di improbabili funzioni cautelari, già per altro gestibili con le procedure cautelari previste dal diritto processuale penale comune.

N.B. Nelle more della procedura di sanatoria/regolarizzazione, il lavoratore Extra UE non potrà essere espulso se non alle condizioni già sopra esaminate che ne ostano la regolarizzazione/sanatoria.

Come sanare il rapporto di lavoro:
E veniamo così al clou della procedura di emersione.
Affinchè possa accedere alla sanatoria, il rapporto dovrà avere avuto inizio almeno 03 mesi prima del 09 agosto 2012 (data di vigenza della disposizione legislativa) e deve risultare ancora in essere alla data di presentazione dell'istanza, ossia tra il 15/0972012 e il 15/1072012.
Tale data dovrà risultare dall'istanza di regolarizzazione/sanatoria che, a questo fine, assumerà il valore di atto di "auto-denuncia", con fini sostanzialmente "confessori".
Questo aspetto pone alcune problematiche relativamente alla gestione del "pregresso", specie in relazione alle "pendenze retributive".
E' essenziale a questo fine ricordare che la procedura di sanatoria del rapporto è destinata a completarsi in tre tempi:

a) Pagamento del contributo forfettario di E. 1.000, per ciascun lavoratore da regolarizzare (secondo modalità di pagamento che dovranno essere previste dal dm);
b) Versamento di almeno 06 mesi di arretrati retributivi, contributivi e fiscali (quest'ultima non rilevante per le Colf che come noto non operano in regime di Sostituzione d'Imposta) e si sottolinea ... "almeno" (quindi, le mensilità possono essere altre, anche se pur sempre nel range 09/08 etc. di cui sopra!);
c) Stipulazione di contratto di lavoro subordinato adeguato, a tempo indeterminato o determinato.
Innanzitutto, ai sensi dell'art. 05 cit., si considera idoneo alla sanatoria qualsiasi tipo di rapporto di lavoro subordinato sia a tempo indeterminato, sia a tempo determinato.
Non sono considerate valide sanatorie a orario ridotto, richiedendosi per i rapporti diversi dal Domestico un orario pari al regime di "tempo pieno" previsto dai CCNL (es. 40 h CCNL Commercio; 36h CCNL Case di Cura Private; 38 h CCNL Cooperative Sociali UNEBA).
Un requisito simile potrebbe apparire decisamente oneroso alle Aziende e dispiace che il legislatore non abbia accolto soluzioni più articolate, per esempio accogliendo sanatorie part time, data la frequente modalità di impiego dell'Extra UE anche clandestino secondo questo modulo e purchè tali da garantire al Lavoratore Extra UE un reddito minimo netto pari all'assegno sociale (eventualmente ragguagliato a periodo). Una simile soluzione, poi, avrebbe potuto incentivare più virtuosamente "emersioni a catena", responsabilizzando i vari Datori di Lavoro, magari favorendone pro-quota la condivisione degli oneri.
Regime a parte, come in passato, è previsto per i Domestici, per i quali è disposto un orario minimo di regolarizzazione non inferiore a 20 h settimanali.

Come qualificare le dichiarazioni del Lavoratore nell'auto-denuncia.
Nel vigore delle precedenti disposizioni di sanatoria 2009, non era infrequente che Consulenti o Sindacati spingessero Datore e Lavoratore a stipulare una conciliazione che consolidasse i termini di durata del rapporto. Questa cautela appare esagerata, allora come ora. E' infatti difficile sottrarsi alla valutazione che l'atto di auto-denuncia, cui ex. art. 05 D.lgs. 109/2012 è subordinata la sanatoria de qua, costituisca vera e propria "confessione stra-giudiziale" o, per lo meno, vi si avvicini molto.
Sicuramente, le dichiarazioni che il Lavoratore può ivi fare relativamente alla retribuzione, modalità di impiego etc., pur sviluppate in assenza di assistenza sindacale, non sono impugnabili dal Medesimo ai sensi dell'art. 2113 del Codice Civile e, quindi, sono da considerarsi valide ed efficaci.
Diversamente argomentando, infatti, non si comprenderebbe la specialissima procedura prevista dalla legge per completare l'iter di sanatoria/regolarizzazione, che rimettono alla DPL la valutazione della legittimità delle "condizioni contrattuali" di assunzione, sottraendo al Lavoratore ogni potere di valutazione a questo fine.
Certo, la legge non preclude che Datore e Lavoratore possano controvertere su spettanze anteriori; anche se, stando al tenore della normativa, tale controversia dovrebbe ritenersi immune, causa sanatoria, da imputazioni sanzionatorie amministrative e rilevante soltanto dal punto di vista civilistico. Ma a questo punto, crediamo che per giungere a questo risultato, il Lavoratore debba invertire l'onere della prova ed asssumere condizioni di lavoro e rivendicazioni diverse ed ulteriori da quelle denunciate. Ma tanto basta per qualificare con relativa sicurezza le dichiarazioni emesse dal Lavoratore nell'autodenuncia di emersione, relativamente alle condizioni di impiego "in nero", come "ammissioni", probanti fino a prova contraria. Comunque, dichiarazioni affini alla confessione stragiudiziale.

Come si chiude la procedura:
Presentata la domanda di sanatoria, lo Sportello Unico per l'Immigrazione verificherà l'ammissibilità della domanda, acquisendo il parere della Questura relativamente alla sussistenza di eventuali circostanze ostative la sanatoria e della Direzione Provinciale del Lavoro, relativamente alla capacità economica del Datore di Lavoro e alla congruità delle condizioni contrattuali applicate.
Effettuate le verifiche e le valutazioni necessarie, lo Sportello convocherà le parti per la stipula del Contratto di Soggiorno e per la presentazione del permesso di soggiorno per lavoro subordinato.
La sottoscrizione del contratto di soggiorno cancella ogni pendenza amministrativa o penale, relativamente all'impiego di manodopera Extra UE "clandestina".
Contestualmente, il Datore (ovviamente tramite Consulente o Intermediario Abilitato) dovrà procedere all'invio di Comunicazione UNILAV di assunzione.
E' auspicabile che il SARE sia aggiornato per includervi una descrizione specifica per queste modalità di assunzioni, che, stante la particolare connessione procedurale con lo Sportello Unico, potrebbero avvenire con leggeri differimenti e senza sanzioni (come segnalato da CAMERA in www.dplmodena.it).
Da rimarcare che può essere frequente che il rapporto con il cittadino Extra UE si sia già estinto, al tempo del perfezionamento della pratica presso lo Sportello Unico (con tempi dicembre-gennaio). E del resto come impedire ad un Extra UE, specie in tempi di crisi economica, di procurarsi altro posto di lavoro regolare? Sul punto, verosimilmente, il Ministero emanerà istruzioni per consentire la definizione delle procedure anche "in assenza" del Lavoratore Extra UE.

Dichiarazioni false/Sanzioni:
L'emersione di dichiarazioni false nel corso della procedura determina nullità del contratto di soggiorno.
Stando ai precedenti del 2009, è verosimile ritenere che ai fini di questa nullità, siano rilevanti ex. art. 1344 del Codice Civile, casi di "frode alla legge", anche per non ledere la legittima aspettativa del Lavoratore Extra-UE onesto (per quanto gabbato) a veder legittimata la propria posizione lavorativa.
Al momento, possiamo segnalare un certo quale potenziamento dei mezzi repressivi a favore del Lavoratore Extra UE "in nero", che, se denuncia il Datore, può beneficiare (pressocchè in automatico) di un permesso di soggiorno per motivi umanitari.
In ogni caso, dubitiamo assai che la recente strumentazione penalistica disposta dal DL 138/2011 (il celebre art. 603-bis Codice Penale e il nuovo reato di "caporalato") possano costituire adeguato vettore di repressione in una materia, come la presente, dove le frodi, le finte assunzioni sono all'ordine del giorno. Stante l'obiettiva difficoltà di prova del "dolo di frode/simulazione", stante le complesse problematiche istruttorie connesse ai reati associativi, una tutela più veloce e efficace può venire dalla repressione dell'abusivismo professionale ex. art. 348 Codice Penale: frequentemente, infatti, gli immigrati clandestini, vittime di frode, cadono in balia di finti Consulenti del Lavoro, finti Commercialisti, Avvocati o simili,  spacciando credenziali inesistenti.

L'avventura della sanatoria è solo all'inizio e sarà verosimilmente soggetta ad altri approfondimenti ed assestamenti.

Dr. Giorgio Frabetti
Consulente d'Azienda in Ferrara