RIFORMA DELLE MANSIONI: RAPPORTI TRA LA NUOVA DISPOSIZIONE DI LEGGE E I "VECCHI" CCNL

Quesito:
Dopo la riforma dell’art. 2103 C.C. (disciplina delle mansioni) da parte dell’art. 3 D.lgs. 81/2015, che ne è di quelle disposizioni dei CCNL di settore che, nel disciplinare le mansioni, disciplinano i diritti di inquadramento del Dipendente facendo riferimento alle “mansioni equivalenti”? Devono intendersi abrogate, o tuttora in vigore? E quale disciplina deve applicarsi ai rapporti di lavoro subordinato già costituiti secondo la vecchia normativa, la vecchia o la nuova?

Risposta:
I quesiti sono strettamente intrecciati tra di loro.
I RIFLESSI DI UNA MODIFICA DI LEGGE SUL CCNL:
Come noto, nel disegno originario delle Disposizioni preliminari al Codice Civile, erano previste una serie di norme (art. 5, 6, 7) che qualificavano come “fonti pubblicistiche” i contratti collettivi (cd “corporativi”).
L’art. 7 prefigurava il rapporto legge-contrattazione collettiva “corporativa” secondo la regola della “competenza”, accordando a questa fonte una regolazione pressocchè esclusiva del contratto di lavoro, e lasciando alla legge la regolazione delle norme cd “imperative”.
Con la soppressione dell’ordinamento corporativo (pubblicistico) ad opera del RDL 721/1943 (che ha provveduto a smantellare gran parte dell’ordinamento giuridico fascista), le “norme corporative” sono state automaticamente degradate a norme di pretta “autonomia privata”, prive di quella efficacia giuridica speciale inizialmente configurata dalle Preleggi.
Nel caso di specie, il sopravvenire di una norma (l’art. 3 D.lgs. 81/2015), che riforma in pejus l’art. 2103 Codice Civile e il conseguente “diritto all’inquadramento” del Lavoratore prevale certamente su quei CCNL (la totalità) che regolano l’inquadramento del lavoratore secondo la previgente disciplina, con riferimento alle cd “mansioni equivalenti”. Queste disposizioni di CCNL devono intendersi certamente abrogate, con effetto dal 25/6/2015 (data di entrata in vigore del D.lgs. 81/2015).

EFFICACIA NEL TEMPO DELLA MODIFICA DELL’ART. 2103 C.C.: Nell’ultimo quesito (“ … Quale disciplina deve applicarsi ai rapporti di lavoro subordinato già costituiti secondo la vecchia normativa, la vecchia o la nuova?”), si pone un problema di pretto diritto intertemporale.
E questo è affatto coerente, dato che, quando si discute di abrogazione di una norma, non può non porsi il problema del dies a quo di decorrenza di tale efficacia abrogativa.
Su questo specifico aspetto, siamo anche fortunati, dato che questo specifico argomento è stato trattato in una recente sentenza di merito del Tribunale di Roma (30/9/2015), la prima dedicata a questo aspetto tanto delicato e qualificante delle recenti riforme del lavoro.
Il Tribunale di Roma ha concluso per la immediata applicabilità della nuova disciplina dell’inquadramento anche ai rapporti di lavoro in corso.
Allo stato attuale, questa conclusione deve comunque intendersi coerente: l’art. 3 D.lgs. 81, infatti, ha riformato l’art. 2103 Codice Civile, ma non ha previsto un diritto transitorio; di qui, la ricostruzione dell’efficacia temporale della nuova disposizione va necessariamente compiuta secondo il diritto comune, particolarmente secondo l’art. 15 Disp. Prel. che dispone “la vigenza per il futuro” delle nuove disposizioni di legge: ciò significa, evidentemente, che la nuova disciplina si applica a tutti i rapporti in essere al 25/6/2015 (data di entrata in vigore del D.lgs. 81/2015).

Note di dottrina: Su quest’ultima interpretazione, sono anche attualmente attestati Avv. BERTI (Studio Maresca) in Diritto 24 del 12/10/15.

DISCIPLINA DEL LAVORO A TERMINE: I LAVORATORI A TERMINE IN MOBILITA', QUALE DISCIPLINA SI APPLICA?

Quesito:
Con il D.lgs. 81/2015, cambia la disciplina del lavoro a tempo determinato del personale in mobilità nella speciale ipotesi ex. art. 8.2°comma l. 223/91 (ipotesi speciale di assunzione non superiore a 12 mesi)?

Risposta:
Di questo tema, il D.lgs. 81/2015 si occupa di questa fattispecie all’art. 29.1°comma lettera a), dove dispone:

Art. 29. Esclusioni e discipline specifiche.
1. Sono esclusi dal campo di applicazione del presente capo, in quanto già disciplinati da specifiche normative: a) ferme restando le disposizioni di cui agli articoli 25 e 27, i rapporti instaurati ai sensi dell'articolo 8, comma 2, della legge n. 223 del 1991 (...)

Questa disposizione riproduce in toto la disposizione a suo tempo introdotta dal DL 76/2013 (Decreto Lavoro Letta-Giovannini) per consolidare un’interpretazione che, pur affermata da decenni in sede amministrativa, era stata smentita in anni recenti da alcune sentenze di merito che avevano negato la “specialità” dell’assunzione a termine ex. l. 223/91 e l’avevano assimilata al “lavoro a termine” ex D.lgs. 368/2001.
Nel vigore del D.lgs. 81, quindi, si conferma la specialità dell’assunzione a termine per “mobilità”, salvo che per due punti (già previsti dal DL 76/13): art. 25 (non discriminazione), art. 29 (criteri di computo). Ovviamente, gli articoli nel DL 76 erano diversi (rispettivamente artt. 6 e 8 D.lgs. 368/01).
Per riepilogare la disciplina applicabile, crediamo fare cosa gradita riprendendo quel passaggio della Circolare Min. Lav. 35/2013, dedicato a questa fattispecie: non essendo mutata la disciplina legale, il contenuto della Circolare deve certamente ritenersi confermato (avendo cura di raccomandare, per la lettura, che i riferimenti al dlgs 368 devono essere coordinati con il successivo dlgs 81 2015):

Lavoratori in mobilità e contingentamento dei contratti
All'art. 10 del D.Lgs. n. 368/2001 il Legislatore introduce anzitutto una modifica volta a chiarire che, in relazione alle assunzioni a termine di lavoratori in mobilità ai sensi dell'art. 8, comma 2, della L. n. 223/1991, non trovano applicazione le disposizioni di cui allo stesso D.Lgs. n. 368. Ciò sta a significare che, in relazione alle assunzioni di tale categoria di lavoratori, non è necessario il rispetto della disciplina concernente, ad esempio, l'indicazione delle ragioni di carattere "tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo" o il rispetto degli intervalli. Il Legislatore, in sede di conversione del D.L., fa invece espressamente salvo il rispetto della disciplina di cui agli artt. 6 e 8 del D.Lgs. n. 368/2001 relativa, rispettivamente, al "principio di non discriminazione" e ai "criteri di computo". In tale ultimo caso i lavoratori in mobilità interessati - computabili quindi ai fini di cui all'art. 35 della L. n. 300/1970 secondo "il numero medio mensile di lavoratori a tempo determinato impiegati negli ultimi due anni, sulla base dell'effettiva durata dei loro rapporti di lavoro", ai sensi della più recente formulazione dell'art. 8 da parte dell'art. 12 della L. n. 97/2013 (in vigore dal 4 settembre 2013) - sono esclusivamente quelli assunti a partire dall'entrata in vigore della legge di conversione e quindi a far data dal 23 agosto u.s. (2013,ndr)

In pratica, come sintetizzato da EUFRANIO MASSI, in un articolo del Luglio 2015 su Ebook nr. 2 Generazione Vincente Blog, anche per coordinare la fattispecie con i sopravvenuti mutamenti del DL 34/2014 e del D.lgs. 81 cit., i rapporti a termine con personale in mobilità:

1) Non rientrano nella sommatoria dei 36 mesi;
2) Non rientrano nella disciplina delle proroghe;
3) Non rientrano nell’osservanza degli intervalli per i “rinnovi” (10/20 gg. per rapporti, rispettivamente non superiori o superiori a 6 mesi);
4) Non rientrano nei limiti quantitativi di legge o CCNL;
5) Non rientrano nella disciplina del diritto di precedenza ex. art. 24 D.lgs. 81/2015, salve le previsioni di CCNL, salve le speciali “precedenze” e tutele previste dalla legge per il lavoratore in mobilità. A disposizione per approfondimenti

LAVORO A TEMPO DETERMINATO, SE LA PROROGA NON RISULTA DA ATTO SCRITTO, COSA SUCCEDE?

Caso: Nell’Azienda Alfa Srl, nel corso di un’Ispezione, l’INPS rileva che Tizio, trovato intento al lavoro, pur qualificato dal Datore “lavoratore a termine prorogato”, non ha firmato alcun atto di proroga. Agli atti, esiste solo il “primo” contratto a termine, e la comunicazione UNILAV della proroga (nei termini di 5 gg.). Può evitare l’Azienda la trasformazione forzosa del rapporto in contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato?

Risposta: Certamente.
L’art. 21.1°comma D.lgs. 81/2015, nel richiedere “il consenso del lavoratore”, ai fini della proroga ricalca la risalente disposizione che già fu dell’art. 2 l. 230/1962. Nel vigore di questa norma, si formò la consolidata giurisprudenza che argomentava come non obbligatoria (nemmeno ad substantiam) la forma scritta ai fini della proroga del rapporto a tempo determinato, interpretando correlativamente il riferimento al “consenso del Lavoratore”, come possibilità che la proroga del rapporto a termine sia perfezionata “oralmente” (Cass. 6305/1988; Cass. 4360/1986) o per “fatti concludenti” (Cass. 4939/90). Non essendo mai mutata la disciplina della proroga sul punto, né nel vigore del D.lgs. 368/01, né nel vigore del DL 34/2014, né nel vigore del D.lgs. 81/2015, si deve ritenere perfettamente consolidata e vigente questa giurisprudenza.
Naturalmente, è sempre meglio che l'azienda fissi per scritto
la convenzione di proroga col Dipendente, per evitare qualsiasi tipo di fastidio.

VIETATO ASSUMERE A TERMINE PER SOSTITUIRE LAVORATORI IN MOBILITA' LICENZIATI, UN CASO

Caso:
Tra i licenziati ex. l. 223/91 della Pulimpresa Srl (Impresa di pulizie immaginaria), ci sono Tizio, Caio e Sempronio, rispettivamente tre ex-Autisti. Attraverso il Sindacato, questi Ex-Dipendenti contestano la riassunzione a termine di altri tre Dipendenti, adibiti alle stesse identiche mansioni. Che ne è degli interessi di Tizio, Caio, Sempronio? E dei tre nuovi dipendenti assunti a tempo determinato?

Risposta:
Il caso si presenta assai intricato. La legge innanzitutto (art. 20) garantisce l’immediata trasformazione del rapporto a termine in rapporto a tempo determinato degli ultimi assunti (art. 20.2°comma D.lgs. 81/2015).
La legge, da questo punto di vista, impedisce che l’Azienda “che ha cercato di fare la furba” possa avvantaggiarsi della propria furberia. Ciò posto, però, gli interrogativi e i dubbi fioccano copiosi: non sarebbe meglio garantire la riassunzione dei Dipendenti licenziati? Tanto più che l’invalidità delle assunzioni a termine non può non colpire per relationem (per connessione necessaria) anche la procedura di licenziamento collettivo, di cui può essere dichiarata l’inefficacia per “simulazione”, ovvero l’invalidità per “frode alla legge” (la successiva riassunzione a termine per mansioni che avrebbero dovuto essere cancellate dovrebbe costituire la prova quasi certa della simulazione o della frode!).
In questi casi, il “licenziamento collettivo” si converte automaticamente in “licenziamento individuale”: licenziamento che, a bene vedere, dovrebbe essere nullo a sua volta, perchè simulato, o posto in essere con disegno di frode alla legge.
Stando così le cose, Tizio, Caio e Sempronio hanno diritto alla piena reintegra nel posto di lavoro, ai sensi dell’art. 2 D.lgs. 23/2015 (tutele crescenti), che, indipendentemente dai requisiti dimensionali dell’impresa, connettono la reintegra (vecchia edizione ex. art. 18 l. 300/70) alla “nullità” del licenziamento secondo la legge (ovvero il “diritto comune”: simulazione, frode).
A disposizione per aggiornamenti

LAVORO A TEMPO DETERMINATO, QUANDO È VIETATO-FLASH

L’art. 20 D.lgs. 81/2015 vieta l’ assunzione a termine nei seguenti casi: a) Sostituzione lavoratori in sciopero; b) Presso unità produttive nelle quali si sia proceduto, entro i 6 mesi precedenti, a licenziamenti collettivi ex. artt. 4 e 24 l. 223/91 di lavoratori adibiti alle stesse mansioni cui si riferisca l’assunzione a termine (fanno eccezione: le assunzioni sostitutive, in liste di mobilità e per rapporti di durata iniziale non superiore a 3 mesi*); c) Presso Unità produttive nelle quali sia operante una sospensione del lavoro o una riduzione dell’orario, in regime di CIG (anche straordinaria, anche “in deroga”), che interessi lavoratori adibiti a mansioni cui si riferisca il contratto a termine*; d) In caso di mancata valutazione dei rischi. Trattasi di casistica di molto complessa definizione, che abbisogna di specifici chiarimenti e approfondimenti successivi. In ogni caso, la violazione di tali divieti comporta la trasformazione a tempo indeterminato del rapporto di lavoro (art. 20.2°comma D.lgs. 81/2015). A disposizione per approfondimenti

RAPPORTO A TERMINE, DIRITTO DI PRECEDENZA E MANSIONI: SEGNALAZIONE DI UN CASO PROBLEMATICO

Con riguardo alle recenti innovazioni nella contrattualistica a termine, introdotte dal D.lgs. 81/2015, si segnala un rilevante problema di coordinamento tra le nuove disposizioni che ex. art. 2103 Codice Civile regolano l’inquadramento dei dipendenti, e le disposizioni ex. art. 24 D.lgs. 81 che regolano l’esercizio del “diritto di precedenza” dei lavoratori a termine.
L’art. 24.1°comma D.lgs 81 cit., infatti, vincola l’esercizio del diritto di precedenza all’assunzione a tempo indeterminato del Lavoratore già a termine, per l’espletamento delle “stesse mansioni”.
L’impressione è che, in parte qua, i testi legislativi abbiano codificato un diritto all’inquadramento del Dipendente “speciale” rispetto alla nuova previsione ex. art. 2103 Codice Civile.
Balza all’occhio, al riguardo, l’omologa disposizione prevista per il part time (diritto di precedenza alla trasformazione oraria full time): in questo caso, il “diritto di precedenza” del Dipendente è vincolato all’ “espletamento delle stesse mansioni”, ovvero a “mansioni di pari livello e categoria legale”: una dizione certo più in linea con la riforma dell’art. 2103 Codice Civile, e che pare proprio ammettere un inquadramento del Lavoratore più coerente con il nuovo regime di inquadramento.
Nel caso, però, dell’art. 24.1°comma D.lgs. 81, l’inquadramento pare ancorato a regole spiccatamente “speciali” e diverse da quelle generali ex. art. 2103 Codice Civile.
E c’è anche qualcosa in più: nel caso del rapporto a termine, la norma prima “fotografa” la mansione esercitata dal Dipendente, poi, in caso di esercizio del diritto di precedenza, vincola il Datore ad assumere il Dipendente per “quella” mansione, non un’altra. Diversa, come visto, è la previsione del part time, dove al Datore è consentito un margine discrezionale di scelta, senza restare vincolato alla mansione esercitata dal Lavoratore al momento dell’esercizio del diritto di precedenza.
Nel caso del rapporto a termine, il diritto del Dipendente, quindi, non pare riguardare solo l’assunzione a tempo indeterminato, ma anche l’inquadramento.
Essendo tale inquadramento predeterminato dalla legge, in evidente “deroga” all’art. 2103 Codice Civile, la sua modificazione dovrebbe avvenire (è coerente ritenerlo) solo con le procedure di “demansionamento in deroga” consentite dal Jobs Act. Non così, nel rapporto part time, dove la dizione legislativa utilizzata pare ammettere un inquadramento del Dipendente, a “maglie larghe”, secondo la nuova disciplina. Questo aspetto, evidentemente, va più approfonditamente disaminato nei mesi prossimi, auspicabilmente in sede di Interpello ministeriale. A disposizione per approfondimenti

COMMENTO A CASSAZIONE 22355/2015, USO DI INTERNET E POSTA ELETTRONICA AZIENDALE

Nel sito web ufficiale dei Consulenti del Lavoro è contenuta una notizia di questo genere, in relazione ad una certa sentenza di Cassazione:

“E’ stato ritenuto illegittimo il licenziamento come sanzione disciplinare del lavoratore che utilizzi per finalità personali internet e posta elettronica, oltre che strumenti elettronici messi a disposizione dell’azienda per l’attività lavorativa. A renderlo noto è la Corte di Cassazione, con sentenza n. 22353 del 2 novembre 2015, che ha ritenuto eccessiva questa misura intimata ad un dipendente responsabile di tali azioni durante l’orario di lavoro. Una condizione essenziale per conservare il posto di lavoro – specifica la Corte – è che l’utilizzo per fini personali della navigazione internet e dell’uso della posta elettronica non abbiano determinato una effettiva sottrazione dei tempo all’attività di lavoro, né blocchi o danni per l’attività produttiva”.

A nostro modesto giudizio, sarebbe stato tecnicamente più esatto (oltrechè rispettoso del contenuto effettivo della sentenza) una comunicazione di questo tenore:

“E’ stato ritenuto illegittimo il licenziamento come sanzione disciplinare del lavoratore che utilizzi per finalità personali internet e posta elettronica, oltre che strumenti elettronici messi a disposizione dell’azienda per l’attività lavorativa [in quanto riconducibile a infrazione disciplinare per la quale il CCNL prevedeva sanzione conservativa, rispetto alla quale l’Azienda non sia riuscita a provare quella maggiore gravità, quel maggiore disvalore che avrebbe giustificato la misura del licenziamento disciplinare, Nota nostra]. A renderlo noto è la Corte di Cassazione, con sentenza n. 22353 del 2 novembre 2015, che ha ritenuto eccessiva questa misura intimata ad un dipendente responsabile di tali azioni durante l’orario di lavoro. [Nel caso di specie, non risulta efficacemente provato] – specifica la Corte –… che l’utilizzo per fini personali della navigazione internet e dell’uso della posta elettronica [abbia] determinato una effettiva sottrazione dei tempo all’attività di lavoro, né blocchi o danni per l’attività produttiva”.

Queste puntualizzazioni sarebbero state utili per trasmettere un’informazione più aderente alla sentenza: che ha escluso il licenziamento per l’uso di Internet sul posto di lavoro, solo per motivi squisitamente “interni” al processo e all’evoluzione processuale: la Cassazione, infatti, nel caso di specie, quale Corte di Legittimità (e non di riesame del merito del processo) non aveva istituzionalmente i poteri per rovesciare l’esito di una CTU –Consulenza Tecnica d’Ufficio- che, non riuscendo a provare con certezza i tempi di permanenza nel web del Dipendente (verosimilmente, per problematiche legate ai cd “controlli a distanza” ex. art. 4 l. 300/70), ha concorso alla “assoluzione parziale” del Dipendente medesimo. Laddove, al contrario, la CTU fosse riuscita ad essere più esauriente, con molta probabilità, l’esito del processo sarebbe stato diverso …
A disposizione per approfondimenti