Si sa l’incidenza della
contrattualistica a termine è elevata; in molti settori, primo fra tutti il
settore Case di Cura Private.
Veniamo, quindi, a elaborare
sommariamente alcune note relativamente all'utilizzazione del contratto a
termine per funzioni sostitutive plurime nell'ambito
dell'organizzazione di Casa di Cura.
Alcuni architravi fondamentali.
In primo luogo, quando il legislatore
(come al comma 01 dell'art. 01 D.lgs. 368/2001 modificato prima dalla l.
247/2007 e poi dal DL 112/2008) usa espressioni del tipo "il contratto
di lavoro subordinato a tempo indeterminato costituisce modalità normale
di organizzazione della forza lavoro in Azienda" riproduce certamente la
vecchia massima della legge 230/1962: l'assunzione a tempo
indeterminato è la regola, l'assunzione a termine l'eccezione.
Tale frase, però, non più
coperta da un regime di rigidissime previsioni legislative ("numeri
chiusi" si diceva nel gergo una volta), deve intendersi (complice i nuovo
disegno D.lgs. 368/01) nei termini che seguono:
a) Quale "criterio di normalità
gestionale", utile per l'interpretazione-integrazione del contratto a
termine (art. 1362Codice Civile);
b) Quale elemento di fatto
suscettibile di rilevanza probatoria in eventuali contenziosi ex art. 2697 Codice
Civile. Pertanto, nel dubbio della reale ragione dell'assunzione a
termine, il tempo indeterminato potrà essere esistente di default (e
anche presunto dal Giudice in giudizio), se il Datore non assolve
correttamente o compiutamente al proprio onere della prova.
L'onere della prova dell'assunzione a
termine incombe sul Datore.
In questo senso si giustifica quella
parte del D.lgs. 368/2001 che impone al Datore l'onere di
"specificazione" delle ragioni, circostanze tecniche etc. che
giustificano l'assunzione a termine (pena l'automatica assunzione a tempo
indeterminato) nel testo del contratto a termine.
A differenza del passato (l.
230/1962), la prova "contraria" del Datore non è più limitata a
specifiche circostanze predeterminate dalla legge. Diversamente, lo
spettro di circostanze che il Datore può addurre a giustificazione
dell'assunzione a termine è indefinito, purchè
tali giustificazioni siano "oggettive". E questo
costituisce un valido contrappunto che segna una fase di flessibilità, di
adattabilità del formalismo legale alle ragioni datorili.
Entro questa cornice, vanno interpretate
le disposizioni del CCNL Case di Cura relative al tempo determinato (art. 23).
In questo settore, l'art. 23.07°comma
CCNL condiziona pesantemente la contrattualistica a termine in Casa di Cura: in
detto articolo, infatti, si dispone che "l'uso dei contratti a tempo
determinato non può sopperire a carenze stabili nell'organico previste dalle
norme vigenti". E’ evidente che tale ipotesi deve intendersi come “criterio
di normalità gestionale” essenzialmente per gli Ospedali Accreditati, soggetti
ad eventuali vincoli nel turnover, ossia che si sono assunti
vincoli numerici all'assunzione, i quali non possono assumere "in
sovrappiù". Quale criterio di normalità gestionale inglobato nella
normativa contrattuale, l'eventuale assunzione "a termine" di
personale "sovra-numerario" rispetto agli organici, la
disposizione certamente determina di
default la trasformazione dei rapporti a termine in rapporti di lavoro
a tempo indeterminato. Collegandoci poi a quanto testè detto all’inizio, resta
inteso che tale disposizione non determina una presunzione assoluta di lavoro a
tempo indeterminato, in quanto la Casa di Cura, stante i principi del D.lgs.
368/2001, può sempre addurre la prova contraria: che lo scostamento indotto
dall'assunzione a termine è motivato da speciali ragioni organizzative, anche
momentanee e accidentali.
A margine, va anche precisato che anche laddove
la Casa di Cura non fosse incorsa in simili gravi evenienze gestionali, dall'art.
23 si potrebbe comunque sempre ricavare, per analogia, un chiaro criterio
gestionale da cui si potrebbe certamente estrarre una coerente presunzione di
non legittimità (con applicazione del tempo indeterminato) dell'assunzione a
termine sostitutiva, quando cioè la sostituzione medesima è effettuata a fronte
di assenze in qualche modo prevedibili o preventivabili
(a margine che la proroga, ossia come
reiterazione senza interruzione del rapporto a termine iniziale è ammessa
una sola volta per una durata massima complessiva di tre anni e per rapporti a
termine iniziali inferiori a tre anni).
E' questo, ad esempio, il caso
della Casa di Cura che proroghi un lavoratore a termine (già assunto
in sostituzione di una sopravvenuta malattia di un Dipendente)
per adibirlo a sostituzione di personale in ferie. Qui, la proroga è
obiettivamente anomala, e tradisce la verosimile reale intenzione del
Datore di impiegare il lavoratore aldilà di una cornice
temporale predefinita e limitata (come deve essere nel rapporto a termine). A
questo riguardo, dubitiamo fortemente che ricorra quella "causa
oggettiva" cui la legge subordina la legittimità della proroga, perchè è
assai difficile trovare un criterio gestionale valido che giustifichi un tale
stato di cose. Della serie, o si assume ad hoc un soggetto a
termine (perchè è stato ragionevolmente "programmato" un budget di
personale per lavoratori avventizi), o si ridistribuiscono i turni tra il
personale non in ferie. L'operazione, quindi, in caso di contenzioso, appare
molto rischiosa, perchè i rapporti a termine non possono essere gestiti day
by day (della serie, oggi ne faccio questo uso, domani ne faccio un
altro): questa gestione, infatti, non fa parte di una normale gestione
"avventizia" di personale, ma tradisce una
"disponibilità" al lavoro del Dipendente incondizionata, compatibile
col rapporto di lavoro a tempo indeterminato!
In che modo questa eventuale proroga
(così critica e periclitante) potrebbe salvarsi?
Per quanto ci è dato di capire
questo potrebbe essere il caso dell'Infermiera, assunta in
sostituzione di Infermiere. L'assunzione di Personale Infermieristico, anche
avventizio, si sa è impegnativa e la reperibilità sul mercato di questa
tipologia di personale non è delle più semplici. Nel caso di sopra, la Casa di
Cura, che ad esempio abbia acceso un primo rapporto a termine sostitutivo (es. sostituzione
di malattia di un Infermiere), ben potrebbe prorogare il rapporto per
sostituire un altro Infermiere in ferie. In questo caso, infatti, pur
potendo essere il periodo feriale dell'Infermiere sostituito circostanza
"prevedibile", non può negarsi che esista pur sempre una "causa
oggettiva" per la proroga derivante dalla necessità per la Casa
di Cura di disporre di personale avventizio qualificato e di non patire i tempi
usualmente lunghi di reperimento sul mercato di nuovo personale per mansioni
così delicate e fondamentali (e certo, in questi casi, non può che rilevare una
genuina componente di intuitu personae e di fiduciarietà che
giustifica una continuità di rapporti Casa di Cura-Dipendente anche con lo
stesso personale avventizio).
Non presenta, invece, particolari dubbi
o problemi il caso della proroga ex D.lgs. 368/01 della tipologia di
personale che qui di seguito si prende ad esaminare: Dipendente assunto per
motivi organizzativi, poi prorogato per sostituzione di personale in malattia;
ovvero proroga per sostituzione di maternità di Dipendente a
termine, già assunto per sostituire personale in ferie. La proroga, secondo il
D.lgs. 368/2001 in questi casi è coerente, se sopravviene una circostanza
non prevista al momento della prima assunzione a termine. Nè la specifica
indicazione del nominativo del sostituito nella prima assunzione a termine
preclude la proroga per sostituzione di altro Dipendente, chè tale circostanza
non è valutata dalla legge e dal CCNL come impeditiva della proroga, contando,
a questi fini, la "causa oggettiva" della proroga, la cui
dimostrazione incombe evidentissimamente sul Datore di Lavoro.
Naturalmente, il grado di rischio di
tale contrattualistica aumenta tanto più la proroga si reitera, anche per
funzioni nominalmente sostitutive: più cioè si dilata il tempo di permanenza
del Lavoratore a termine nell'organizzazione aziendale, più la sua
disponibilità di lavoro appare manifestamente comparabile con quella di un normale
lavoratore a tempo indeterminato e l'impegno del Datore per invertire l'onere
della prova e giustificare il lavoro a termine si fa sostanzialmente arduo, se
non impossibile.
Teniamo comunque ferma la bussola della “buona gestione”, senza la quale la
contrattualistica a termine (specie nell’ambito sanitario) sarebbe esercizio
meramente formale e accademico.
Va ad esempio dato atto che, in realtà
ospedaliere, non si può escludere, specie per il personale sanitario, un tasso
di morbilità relativamente più elevato e, quindi, una maggiore incidenza delle
assenze (magari brevi) per malattia (non stiamo parlando di volgare
assenteismo!). Data la difficoltà per le Case di Cura di approntare per ogni
assenza personale avventizio ad hoc, con
che coraggio negare la legittimità della proroga di personale già a termine
(magari assunto con altra causale)?
C'è però da mettere in
conto che, stante i tempi al momento più lunghi richiesti per l'interruzione
tra un rapporto a termine e l'altro imposti dalla Monti-Fornero (60 gg.
per rapporti complessivamente inferiori a 06 mesi, 90 gg. per rapporti
complessivamente superiori a 06 mesi), il giudizio (giudiziale e
ispettivo) della proroga, diverrà verosimilemte più severo da parte di
Giudici ed ispettori, nè si può escludere che tra le disposizioni legislative
del prossimo futuro possano ritrovarsi disposizioni contro possibili usi
elusivi delle proroghe, in aggiramento ai limiti legali di rinnovo. E di fatti,
la proroga, al momento, è l'unico strumento a disposizione per evitare al
Datore di subìre tempo di stasi così ampi tra un contratto e l'altro.
Ecco perchè la proroga, strumento
per sua natura "tampone" e sostanzialmente eccezionale, non può
essere utilizzato come soluzione strategica e strutturale (anche per la sua
alta rischiosità in termini di possibile contenzioso!).
In luogo della proroga, invece, può
essere utile valutare una contrattualistica sostitutiva diversa, non
limitata a una sola persona, ma riguardante ad esempio il fascio delle assenze
verosimilmente programmabili in un dato periodo (fattispecie parzialmente
trattata da Cass. 11358/2011).
Ad esempio, statistiche
"aziendali" alla mano, la Casa di Cura potrebbe utilizzare, alla
prima avvisaglia di diffusione di epidemie influenzali invernali e simili,
assunzioni a termine di personale jolly con una formula
temporale magari non limitata alla sostituzione di questo o di quel Dipendente,
ma delle verosimili malattie che possano insorgere nel periodo (ribadisco,
statistiche alla mano dell'incidenza della malattia, in Casa di Cura). In
quest'ultimo caso, però, è opportuno calibrare diversamente la disponibilità
oraria: ad esempio, diminuendo l'orario di lavoro (tramite assunzionipart
time o programmazione multiperiodale) nei periodi di maggiore
presenza di personale, ovvero calibrando l'orario diversamente in relazione
alle punte di lavoro in coincidenza con le assenze per malattie.
Dr. Giorgio Frabetti
Consulente d'Azienda in Ferrara
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